2021-06-21 14:55:19 來(lái)源：中國(guó)周刊
作者李忠夏：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文來(lái)源：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期。
數(shù)字時(shí)代是以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為載體，以數(shù)字化的信息為基本單位所進(jìn)行的社會(huì)交往。信息、數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成了數(shù)字時(shí)代的三駕馬車(chē)。信息的數(shù)據(jù)化，以及基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進(jìn)行運(yùn)算并加以應(yīng)用，成為數(shù)字時(shí)代的基本特征。信息的數(shù)字化是一場(chǎng)深刻的技術(shù)變革和社會(huì)變革，并隨之帶來(lái)了法律上的變革。數(shù)字時(shí)代，隱私權(quán)得到更多的關(guān)注和研究，但這一問(wèn)題卻遠(yuǎn)未得到妥善解決。一百多年前沃倫和布蘭代斯對(duì)隱私的經(jīng)典界定能否適應(yīng)數(shù)字時(shí)代的新形勢(shì)，不無(wú)疑問(wèn)。即使將隱私擴(kuò)展至個(gè)人信息控制，這一問(wèn)題仍未得到解決，隱私與個(gè)人（信息）自主權(quán)之間畢竟存在一種隱微的差異。數(shù)字時(shí)代，隱私究竟重要在何處？承擔(dān)了何種社會(huì)功能？何種事務(wù)可以被納入隱私的范疇？應(yīng)在多大程度上保護(hù)隱私？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，仍有重新被討論的價(jià)值，并亟須在憲法層面對(duì)隱私進(jìn)行體系化重構(gòu)。
一、隱私：心理系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)區(qū)隔的結(jié)構(gòu)紐帶
隱私是社會(huì)性的。如果不是在社會(huì)當(dāng)中，隱私就毫無(wú)意義?？梢栽O(shè)想，荒島之上的魯濱遜并不需要隱私。隱私從一開(kāi)始就服務(wù)于人類(lèi)在社會(huì)中更好地生存，具有社會(huì)功能。隱私是個(gè)人在社會(huì)之內(nèi)的隱匿或者逃遁。正是由于社會(huì)復(fù)雜性提升，人與人之間的聯(lián)系越來(lái)越緊密，個(gè)人在社會(huì)之內(nèi)對(duì)社會(huì)的逃離才顯得越發(fā)重要。隱私是界分私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的重要媒介。在數(shù)字社會(huì)，溝通發(fā)生了重大改變，私人領(lǐng)域公共化的現(xiàn)象更加嚴(yán)重。這使得隱私當(dāng)中所蘊(yùn)含的人格性及其社會(huì)功能更需得到彰顯，其一直以來(lái)差強(qiáng)人意的保護(hù)狀況亟須得到改善。
隱私是人格性的直接體現(xiàn)，并承載著“心理系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)區(qū)隔”的社會(huì)功能，這一功能在數(shù)字社會(huì)當(dāng)中尤為重要。人類(lèi)之所以會(huì)產(chǎn)生社會(huì)系統(tǒng)，根源在于人與人之間在心理層面上的“高度不可溝通性”。正是因?yàn)樾睦淼牟豢梢?jiàn)，才從心理系統(tǒng)當(dāng)中“涌現(xiàn)”出了社會(huì)系統(tǒng)。在社會(huì)溝通當(dāng)中，一個(gè)很重要的前提是，人（Mensch）與人格（Person）的分離。在社會(huì)系統(tǒng)當(dāng)中，人所呈現(xiàn)出來(lái)的并非是將所有心理狀態(tài)都表露于外的“真正的人”，而是根據(jù)其外在表現(xiàn)所呈現(xiàn)出來(lái)的人格體。盧曼認(rèn)為：“人格的形式只服務(wù)于社會(huì)系統(tǒng)的自我組織，并通過(guò)對(duì)參與者行為可能性的限制來(lái)解決雙重偶聯(lián)性問(wèn)題”，人格是“心理系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)紐帶”：借由人格，人可以進(jìn)入社會(huì)當(dāng)中，而不是將自己的心理徹底暴露于社會(huì)；通過(guò)人格的緩沖，可以保護(hù)個(gè)人實(shí)現(xiàn)心理系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)的適度區(qū)隔。
在人與人格分離的基礎(chǔ)上，人的自我描述就顯得尤為重要?！白晕颐枋觯⊿elbstdarstellung）是使人與他人進(jìn)行溝通時(shí)變?yōu)槿烁耋w，并因此在其人性（Menschheit）中加以構(gòu)筑的過(guò)程。如果沒(méi)有成功的自我描述、沒(méi)有尊嚴(yán)，他就無(wú)法應(yīng)用其人格性。如果無(wú)法進(jìn)行充分的自我描述，他就無(wú)法成為溝通的一方，并且他對(duì)于系統(tǒng)要求的不當(dāng)理解就會(huì)將他帶入到瘋?cè)嗽寒?dāng)中”。根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的界定，人的“自我描述”，本質(zhì)上意味著人的自主權(quán)和自我決定權(quán)，即可以自主決定自己在社會(huì)中所呈現(xiàn)出來(lái)的面貌。
到了數(shù)字時(shí)代，人與人格的分離更加明顯，并且從社會(huì)的人格當(dāng)中又分離出互聯(lián)網(wǎng)人格。人們?cè)谏鐣?huì)生活中所呈現(xiàn)出的人格，與互聯(lián)網(wǎng)中所呈現(xiàn)出的可能截然不同。如果說(shuō)前近代社會(huì)是熟人社會(huì)，進(jìn)入到工業(yè)化時(shí)代之后，熟人社會(huì)轉(zhuǎn)型為陌生人社會(huì)，那么今天的互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)就是超大型的“隱身陌生人社會(huì)”?；ヂ?lián)網(wǎng)社會(huì)當(dāng)中，人與人之間溝通的“隱身化”改變了溝通的生態(tài)，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)溝通既隱匿又公開(kāi)的雙重特點(diǎn)：一方面，網(wǎng)絡(luò)行為具有很強(qiáng)的隱匿性，人們的網(wǎng)絡(luò)行為往往隨意性很強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)謠言層出不窮，語(yǔ)言暴力比比皆是；另一方面，網(wǎng)絡(luò)中的“人肉搜索”功能強(qiáng)大，讓人無(wú)所遁形。這導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中，人們既肆無(wú)忌憚?dòng)种?jǐn)小慎微，不該發(fā)表的言論大行其道，該發(fā)表的言論卻顧慮重重。網(wǎng)絡(luò)中的言論呈現(xiàn)出很強(qiáng)的攻擊性，對(duì)真正的言論和隱私都形成了威脅，言論本身反而壓制了言論。
數(shù)字改變了人格的存在形式，數(shù)字化和虛擬化導(dǎo)致個(gè)人在現(xiàn)代社會(huì)是具有雙重維度的存在：一重是現(xiàn)實(shí)中的存在，另一重則是數(shù)字化的存在。數(shù)字社會(huì)加劇了人格自由展開(kāi)的“恣意性”。在社會(huì)當(dāng)中，人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了與人格的分離。進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)之后，又進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了人格自身的分裂，即線上的數(shù)字人格與線下的現(xiàn)實(shí)人格的分裂。這二者同屬社會(huì)人格，但數(shù)字人格相較現(xiàn)實(shí)人格，更少社會(huì)約束，更具有恣意性，可以肆意地展開(kāi)謾罵、誹謗、造謠、攻擊等行為。這些行為或許平時(shí)隱藏在內(nèi)心深處，如今借助網(wǎng)絡(luò)得到釋放，從而使網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)字人格在某種程度上反而更接近“真實(shí)的”個(gè)人。在這種情況下，數(shù)字人格的展開(kāi)就既需要保護(hù)又需要加以限制。保護(hù)的目的是為了讓人們能夠更加自由地發(fā)表各種見(jiàn)解和言論。限制的目的則是要限制互聯(lián)網(wǎng)中肆無(wú)忌憚的謾罵和無(wú)所不用其極的隱私揭露，以及由此產(chǎn)生的對(duì)言論的系統(tǒng)性壓制。
數(shù)字時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)加上信息的數(shù)字化，使得信息傳播和隱私受侵害的成本大為降低，而人格受損的后果卻更為嚴(yán)重。個(gè)人的信息——無(wú)論是否具有私密性——經(jīng)過(guò)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)酵，都可能給個(gè)人帶來(lái)相當(dāng)大的困擾和負(fù)擔(dān)。信息數(shù)字化會(huì)使得原本不會(huì)留痕的即時(shí)溝通，可隨時(shí)隨地通過(guò)數(shù)字方式留下痕跡，并傳播到網(wǎng)絡(luò)等公共空間。未經(jīng)同意的截屏、拍照、視頻可以隨意被發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)空間，每個(gè)人的行為都可以在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)得到放大。隨時(shí)隨地的信息網(wǎng)絡(luò)化，使人們的人格（隱私、名譽(yù)等）遭遇到前所未有的挑戰(zhàn)。私人場(chǎng)合的言論、不知情下的形象、經(jīng)過(guò)剪輯加工的場(chǎng)景、通過(guò)偷拍而杜撰的故事，都可以在網(wǎng)絡(luò)中形成輿論風(fēng)波，進(jìn)而給當(dāng)事人造成相當(dāng)大的影響。
隨時(shí)隨地的信息“留痕”，所產(chǎn)生的影響可以說(shuō)一分為二：一方面，它確實(shí)能夠提高監(jiān)督的力度；另一方面卻可能產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，人們由于擔(dān)心被留痕而不敢發(fā)表意見(jiàn)，進(jìn)而影響到言論自由的功能實(shí)現(xiàn)。這種提高監(jiān)督能力的益處，也可能因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)構(gòu)的強(qiáng)勢(shì)而大打折扣，即真正給公權(quán)力帶來(lái)影響的“信息”可能會(huì)被壓制，甚至給言論發(fā)表者帶來(lái)不利后果，比如本屬言論自由的批評(píng)聲音，卻可能會(huì)被定性為“侮辱”。這使得真正的言論自由功能反而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而信息肆意發(fā)表所帶來(lái)的負(fù)面后果卻不斷強(qiáng)化?；ヂ?lián)網(wǎng)的此種悖論式現(xiàn)象，解決的根本之道在于：規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論、強(qiáng)化隱私保護(hù)。規(guī)范言論，并不是要對(duì)言論自由課以更多的限制，而是要從中識(shí)別出真正的言論自由。通過(guò)憲法機(jī)制更好地發(fā)揮言論自由的功能，即政治性言論和價(jià)值性言論的多元化表達(dá)，而非鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)中的言論暴力。隱私保護(hù)的加強(qiáng)，在某種程度上反而有助于消除網(wǎng)絡(luò)暴力、增進(jìn)言論自由。
由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)上的信息留痕，導(dǎo)致溝通的生態(tài)發(fā)生了巨大變化。人格、言論、監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)暴力是一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的鏈條：何種言論屬于“批評(píng)建議”（《憲法》第41條）、何種言論構(gòu)成了對(duì)人格的侵犯、何種言論會(huì)造成對(duì)言論本身的壓制，在今天的數(shù)字社會(huì)尤其需要加以研究。這就需要對(duì)憲法中的各種概念進(jìn)行澄清，隱私是其中重要的一環(huán)，只有隱私得到保證，數(shù)字時(shí)代更為有序的信息流通才成為可能。在我國(guó)，憲法中并無(wú)隱私之規(guī)定，對(duì)于隱私的保護(hù)是否有必要上升到憲法層次，這是首先需要討論的問(wèn)題。其次需要探討的是，如何對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行憲法教義學(xué)上的規(guī)范建構(gòu)。最后，需要針對(duì)數(shù)字時(shí)代的特征，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行界定，從而使隱私權(quán)的社會(huì)功能得以更好地實(shí)現(xiàn)。
二、憲法隱私權(quán)的建構(gòu)必要性及保護(hù)范圍
在我國(guó)，《民法典》當(dāng)中明確規(guī)定了隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)權(quán)。在私法已有規(guī)定并對(duì)之加以保護(hù)的情況下，憲法是否仍有規(guī)定之必要，是首先需要回答的問(wèn)題。隱私憲法保護(hù)的必要性在于以下兩點(diǎn)。（1）防范國(guó)家公權(quán)力對(duì)隱私的侵害。眾所周知，民法所針對(duì)的是私主體之間的權(quán)利侵害，但就傳統(tǒng)而言，對(duì)于隱私的威脅主要來(lái)自國(guó)家公權(quán)力，比如非法搜查、監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)控等。在數(shù)字時(shí)代，國(guó)家對(duì)隱私的侵入和對(duì)個(gè)人信息的搜集更是變本加厲，隨著技術(shù)的發(fā)展，其侵入的方式和能力都在不斷增強(qiáng)。（2）構(gòu)建輻射法律體系的“隱私”價(jià)值。憲法對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定，其功能不僅在于可以對(duì)國(guó)家公權(quán)力加以防范，還在于基本權(quán)利作為“客觀價(jià)值秩序”具有輻射整個(gè)法律體系的效力。作為基本權(quán)利的隱私權(quán)同樣也不例外，應(yīng)該通過(guò)憲法中的價(jià)值規(guī)定，對(duì)刑法、行政法、民法等領(lǐng)域的隱私保護(hù)加以統(tǒng)合。在數(shù)字時(shí)代，個(gè)人信息本身就具有獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值，而不能僅僅停留于私密信息層面。但實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)個(gè)人信息/數(shù)據(jù)的保護(hù)，仍然與隱私密切聯(lián)系到一起。在歐盟，對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)和信息的保護(hù)，仍然是在隱私權(quán)的保護(hù)框架之中。就此而言，憲法層面對(duì)于隱私的規(guī)范建構(gòu)就顯得尤為必要。
探討完隱私憲法保護(hù)的必要性之后，接下來(lái)需要探討的是：如何在憲法層面構(gòu)建隱私保護(hù)的規(guī)范體系，以及如何確定隱私權(quán)的保護(hù)范圍。
（一）隱私權(quán)的憲法建構(gòu)：未列舉的基本權(quán)利
憲法中并未規(guī)定隱私權(quán)這一事實(shí)注定了，要發(fā)展憲法中的隱私權(quán)只有兩條路可走：其一是修憲；其二是解釋。鑒于修憲的困難，于解釋學(xué)層面通過(guò)“未列舉基本權(quán)利”的學(xué)理建構(gòu)發(fā)展出隱私權(quán)，是一條更為現(xiàn)實(shí)可行的路徑。
未列舉基本權(quán)利的理論基礎(chǔ)來(lái)自美國(guó)聯(lián)邦最高法院的憲法實(shí)踐，在德國(guó)則通過(guò)對(duì)《基本法》第2條第1款“人格自由發(fā)展”的解釋?zhuān)l(fā)展出“一般行為自由”作為未列舉基本權(quán)利的兜底條款。無(wú)論美國(guó)還是德國(guó)，通過(guò)判例和解釋發(fā)展出“未列舉基本權(quán)利”的原因是：社會(huì)變動(dòng)不居，制憲者不可能預(yù)計(jì)后世所有的社會(huì)變化，憲法權(quán)利的保護(hù)應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，其范圍也不應(yīng)拘泥于文本上所明確列舉的那些權(quán)利。18世紀(jì)末，美國(guó)的制憲國(guó)父?jìng)冿@然無(wú)法預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會(huì)使得每個(gè)人都無(wú)所遁形。顯然，1949年德國(guó)《基本法》的制定者們也無(wú)法預(yù)見(jiàn)這一點(diǎn)?！鞍硕椃ā钡男迲椪邆?，對(duì)即將到來(lái)的科技發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)革命同樣毫無(wú)概念。未列舉基本權(quán)利的必要性，源于憲法文本與社會(huì)變遷之間的內(nèi)在緊張，由此需要憲法文本保持其解釋上的開(kāi)放性，這也是“建構(gòu)”一詞的本義，即通過(guò)解釋進(jìn)行創(chuàng)造。在我國(guó)，《憲法》第33條第3款“人權(quán)條款”，可以作為“未列舉基本權(quán)利”或者“一般行為自由”的規(guī)范基礎(chǔ)。由于隱私的人格屬性，《憲法》第38條的“人格尊嚴(yán)”條款，也可以作為隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)?！叭藱?quán)條款”+“人格尊嚴(yán)”可以共同構(gòu)成憲法隱私權(quán)的規(guī)范來(lái)源。
需要注意的是，除了從“未列舉基本權(quán)利”的角度證成隱私權(quán)之外，還需要從憲法體系的角度對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)。從憲法文本來(lái)看，《憲法》第39條住宅不受侵犯、第40條通信自由和通信秘密及第38條的人格尊嚴(yán)條款中都蘊(yùn)含了隱私的價(jià)值。由此，需要結(jié)合這些條款，對(duì)隱私的不同面向進(jìn)行體系化的研究，這些條款是共同構(gòu)成隱私權(quán)的權(quán)利束。如何依托這些條款，形成隱私的不同功能層次，就需進(jìn)入隱私權(quán)保護(hù)范圍的研究當(dāng)中。
（二）隱私權(quán)保護(hù)范圍中的爭(zhēng)議
要界定一項(xiàng)基本權(quán)利，首先要對(duì)其保護(hù)范圍進(jìn)行界定。所謂保護(hù)范圍指的是：何種行為方式（比如自由表達(dá)意見(jiàn)）、何種屬性（比如未受過(guò)刑罰處分的）、何種情境（比如不受干擾地待在自己的住宅中）、何種法律地位（比如對(duì)某物的所有權(quán)）或者法益（比如生命或者身體不受損害）應(yīng)該在基本權(quán)利的干預(yù)中加以保護(hù)，從而確定防御權(quán)的適用范圍。對(duì)于基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定，主要應(yīng)從傳統(tǒng)解釋方法入手，討論某項(xiàng)基本權(quán)利的“事務(wù)邊界”，并在特定情況下，通過(guò)目的考量對(duì)之加以限縮。比如人身自由的保護(hù)范圍，就需要從發(fā)生史角度，將之限定于通過(guò)“逮捕”“拘禁”等物理性強(qiáng)制措施加以限制的情況，而非擴(kuò)展至出國(guó)等出行自由之上。
對(duì)保護(hù)范圍的確定，首先要看憲法當(dāng)中是否對(duì)之進(jìn)行了內(nèi)在保留，比如“正常的宗教活動(dòng)”（《憲法》第36條）、“有益于人民的創(chuàng)造性工作”（《憲法》第47條）及憲法雖未明確規(guī)定，但顯然應(yīng)該滿足的“和平”集會(huì)，都屬于對(duì)保護(hù)范圍的內(nèi)在約束。在這里，“正常的”“有益于人民的”，其內(nèi)涵都需要進(jìn)一步加以明確。接下來(lái)，就需要從文本的字面含義，對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行解釋。需要注意的是，日常生活對(duì)于某一概念的理解，與法律層面的規(guī)范理解并不能完全重合。法律概念通常在生活概念的基礎(chǔ)上，附著特定的目的，如《憲法》第39條規(guī)定的“住宅”就呈現(xiàn)出這種日常概念與法律概念相分化的特征。
從字面理解，隱私包括隱和私兩部分內(nèi)容。無(wú)論是沃倫和布蘭代斯的界定，還是普羅斯的界定，乃至后來(lái)被美國(guó)聯(lián)邦最高法院采納的界定，以及德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的界定，都離不開(kāi)這兩個(gè)方面。波斯納將之總結(jié)為“秘密”“隱遁”“自主”三部分內(nèi)容?！懊孛堋焙汀半[遁”是隱的方面，“自主”則是私的方面。爭(zhēng)議在于，“隱私”的這兩部分內(nèi)容是并列的，還是“私”要受到“隱”的限定。在有的學(xué)者看來(lái)，私人事務(wù)的“自主決定權(quán)”（如對(duì)于墮胎、性取向的自主決定），屬于政策領(lǐng)域，不應(yīng)該納入隱私范疇。但另外有學(xué)者則從“自主決定權(quán)”出發(fā)，將隱私擴(kuò)展到一切對(duì)個(gè)人信息的控制領(lǐng)域。由字面理解所產(chǎn)生的爭(zhēng)論，恰在于人們對(duì)于現(xiàn)實(shí)所出現(xiàn)問(wèn)題的不同診斷方案，這就需要離開(kāi)字面，轉(zhuǎn)向隱私的社會(huì)功能，從而化解其中的爭(zhēng)論。
前文所述，隱私的社會(huì)功能在于在社會(huì)當(dāng)中保障個(gè)人能夠“隱”于社會(huì)，并掌控自己的“個(gè)人事務(wù)”。在今天的復(fù)雜社會(huì)當(dāng)中，人們對(duì)于隱私持兩種不同的態(tài)度，其理由卻都是基于“社會(huì)”：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隱私需要得到更加嚴(yán)格的保護(hù)，個(gè)體隱私的保障，可以使個(gè)體能夠更加安心地參與到社會(huì)（如隱私對(duì)于言論自由的促進(jìn)作用）；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在今天的信息社會(huì)當(dāng)中，出于信息傳播的考慮，應(yīng)該適當(dāng)放松對(duì)隱私的保護(hù)，以利于信息的傳播。鑒于數(shù)字社會(huì)，信息爆炸且容易被公開(kāi)，人們傾向于將隱私擴(kuò)展到一切個(gè)人信息的控制層面。但圍繞個(gè)人信息應(yīng)該在多大程度上受到保護(hù)，人們卻爭(zhēng)論不下。對(duì)個(gè)人信息保護(hù)過(guò)多，就有可能阻礙數(shù)字時(shí)代的創(chuàng)新，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)過(guò)少，則可能使個(gè)體面臨各種侵?jǐn)_，甚至面臨安全問(wèn)題。
從隱私到個(gè)人信息的擴(kuò)張，對(duì)非私密性個(gè)人信息的保護(hù)，目前主要是通過(guò)隱私概念的擴(kuò)張來(lái)實(shí)現(xiàn)。美國(guó)和德國(guó)都將隱私擴(kuò)展為個(gè)人自主之上來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的擴(kuò)張性保護(hù)。中國(guó)的實(shí)踐則相反，《民法典》將隱私概念限縮，在隱私之外另行創(chuàng)設(shè)個(gè)人信息權(quán)。個(gè)人信息之所以具有獨(dú)立的重要性，根源在于，在數(shù)字時(shí)代，看上去不具有私密性的個(gè)人信息最終仍可能會(huì)泄露個(gè)人隱私，給個(gè)人私生活帶來(lái)困擾，其本質(zhì)目的仍在于保護(hù)隱私。隱私與個(gè)人信息的二元?jiǎng)澐郑秋L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的后果，具有典型的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征，即當(dāng)下的決定總是存在著造成未來(lái)?yè)p失的可能性。對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，主要源自侵害個(gè)人信息可能會(huì)帶來(lái)的潛在的對(duì)隱私利益的侵害風(fēng)險(xiǎn)，是一種基于風(fēng)險(xiǎn)不確定性的預(yù)防性保護(hù)。隱私與個(gè)人信息的二分不能成為真正的毫無(wú)關(guān)聯(lián)的二分，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)也要建立在潛在的隱私利益的基礎(chǔ)之上。目前隱私與個(gè)人信息二分的私法安排，在實(shí)踐中產(chǎn)生了問(wèn)題。深圳市南山區(qū)人民法院在判決中認(rèn)定，微信的好友關(guān)系不具有私密性，不屬于隱私，因而不應(yīng)給予法律保護(hù)。這忽視了這種個(gè)人信息（包括作為元數(shù)據(jù)的位置信息）在私法中具有獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值，且具有潛在的隱私利益。
為適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，隱私在今天更多與個(gè)人自主聯(lián)系到一起。傳統(tǒng)隱私包括兩個(gè)層面：一是不受打擾；二是隱藏信息。這二者當(dāng)中都包含了“自主性”。不受打擾意味著對(duì)私人空間的自主性，隱藏信息意味著對(duì)個(gè)人信息的自主控制。但這兩者當(dāng)中所包含的自主性，是一種消極的自主性，即不受侵?jǐn)_的自主性。還存在另外一種積極的自主性，類(lèi)似于“一般行為自由”，像生育自主、姓名自主、個(gè)人自主等，都可歸為這一類(lèi)。這種積極的自主權(quán)，模糊了隱私的邊界，在波斯納看來(lái)，這不免將隱私的真正內(nèi)容排除在外了。
鑒于個(gè)人信息與隱私之間這種模糊的關(guān)聯(lián)：將個(gè)人信息過(guò)窄限定于私密性之上，在數(shù)字時(shí)代，可能不利于隱私的保護(hù)；將隱私擴(kuò)張于所有個(gè)人信息控制之上，則可能使隱私丟失其本質(zhì)屬性，并且不利于信息的傳播與交流。有鑒于此，有學(xué)者指出，可以將個(gè)人信息納入財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇。但個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)屬性，只能是在自我決定權(quán)基礎(chǔ)上的一種延伸，而不能成為其本質(zhì)屬性。個(gè)人信息保護(hù)的人格屬性與激勵(lì)信息流通的財(cái)產(chǎn)屬性是兩種邏輯，不能混淆。
（三）隱私權(quán)保護(hù)范圍的規(guī)范界定：隱私的層級(jí)保護(hù)
是否應(yīng)該將隱私擴(kuò)張到一切個(gè)人信息之上？對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)究竟應(yīng)該到何種程度？這兩個(gè)問(wèn)題決定了今天數(shù)字時(shí)代隱私權(quán)的保護(hù)范圍。如果從隱于社會(huì)的功能視角來(lái)看，隱私當(dāng)然應(yīng)該將個(gè)人信息的自主控制考量在內(nèi)。在數(shù)字時(shí)代，個(gè)人信息被各種搜集、分析和利用。令人困擾的不僅包括私密信息被披露，還包括任何個(gè)人信息均可能被任意地公開(kāi)化。個(gè)人信息一旦在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)酵，就可能會(huì)產(chǎn)生意想不到的后果，并持續(xù)給個(gè)人帶來(lái)困擾。此外，大數(shù)據(jù)的運(yùn)用也打破了傳統(tǒng)上人們對(duì)私密信息的理解，各種公開(kāi)信息的疊加很可能會(huì)暴露個(gè)人的私密。所有這些，都有理由將隱私擴(kuò)展到個(gè)人信息之上。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，將隱私擴(kuò)展到個(gè)人信息的目的，也是為了在數(shù)字時(shí)代更好地保護(hù)個(gè)人的“私密”。只有與私密有關(guān)的個(gè)人信息才在隱私的保護(hù)之下。只是由于數(shù)字時(shí)代技術(shù)的發(fā)展，人們事先并無(wú)法確定哪些信息與隱私高度相關(guān)，故而才傾向于盡可能拓寬個(gè)人信息的保護(hù)范圍。這也意味著，并非所有的信息都絕對(duì)在個(gè)人控制之下，一些相對(duì)公開(kāi)的個(gè)人信息（如公開(kāi)于網(wǎng)站之上的個(gè)人信息），則可以進(jìn)入到公共領(lǐng)域。
從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，隱私可以劃分為三個(gè)層次：（1）私密空間；（2）私人事務(wù)/私密信息；（3）個(gè)人信息。結(jié)合隱私的社會(huì)功能，以及我國(guó)的憲法文本，可以對(duì)之進(jìn)行“層級(jí)化的規(guī)范建構(gòu)”。
在數(shù)字時(shí)代，社會(huì)系統(tǒng)中兩個(gè)奠基性的要素是隱私與信息。沒(méi)有隱私，心理系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)同一，社會(huì)系統(tǒng)就失去了存在的基礎(chǔ)。如果沒(méi)有信息，數(shù)字時(shí)代就失去了根基。隱私與信息之間存在著天然的張力，隱私拒絕公開(kāi)，信息在數(shù)字時(shí)代，則天然具有公開(kāi)化的傾向。在這一背景下，隱私具有雙重功能：一方面，保持個(gè)體與社會(huì)的區(qū)隔，在人與人之間聯(lián)系更為緊密、更為開(kāi)放、更加公開(kāi)化的互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)中保持個(gè)人的私密性；另一方面，隱私使真正的溝通成為可能，只有在隱私得到保障的前提下，才可避免因寒蟬效應(yīng)而導(dǎo)致的溝通障礙。對(duì)隱私進(jìn)行保護(hù)，是為了使個(gè)人信息在數(shù)字時(shí)代得以更好地流通。
隱私作為溝通心理系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)的人格，其最核心的保護(hù)價(jià)值在于：人有權(quán)使自己與社會(huì)適度區(qū)隔，并決定自己在社會(huì)當(dāng)中所呈現(xiàn)出的人格。由此可見(jiàn)，對(duì)于隱私的保護(hù)，端賴(lài)于某項(xiàng)事務(wù)與個(gè)人心理的相關(guān)程度。隱私的保護(hù)層次，是一種逐漸擴(kuò)展開(kāi)來(lái)的“差序格局”。根據(jù)與心理層面的相關(guān)度，而逐漸輻射出去。越靠近心理層面，保護(hù)程度越高，輻射至外圍，則保護(hù)程度相應(yīng)減弱。據(jù)此，就可對(duì)隱私的不同類(lèi)型展開(kāi)分析?；谂c心理的相關(guān)度，可推知不同隱私的保護(hù)程度。與個(gè)人關(guān)系最緊密者為私密空間、私密活動(dòng)和私密信息。在這其中，純屬個(gè)人私密者，應(yīng)具有最高的保護(hù)程度。涉及家庭、伴侶、朋友之間的則次之。以此類(lèi)推，公開(kāi)程度越高的空間、活動(dòng)和信息，則保護(hù)程度越低。純屬個(gè)人事務(wù)的私密性，與溝通中的私密性，同屬最高保護(hù)程度的隱私范疇。二者的目的都是為了溝通的順利進(jìn)行。前者是擔(dān)心個(gè)人私密被曝光，而間接影響到個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)中的言論；后者是擔(dān)心溝通內(nèi)容被泄露，而直接影響到溝通本身。私密空間、私密活動(dòng)、私密信息都應(yīng)該嚴(yán)格受到保護(hù)。與私密性并不直接相關(guān)的個(gè)人信息，但可能涉及隱私利益者，也應(yīng)該予以保護(hù)，只是相較于私密性程度較高的隱私而言，其保護(hù)程度相對(duì)較低。換言之，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，并非完全獨(dú)立于隱私，而是要納入隱私的范疇，只有與隱私利益相關(guān)的個(gè)人信息才值得保護(hù)。
結(jié)合我國(guó)的憲法文本，這種層級(jí)式的隱私保護(hù)也可以找到其文本基礎(chǔ)。在我國(guó)憲法中，隱私雖未被明文加以規(guī)定，但卻散見(jiàn)于不同的憲法條款當(dāng)中。如《憲法》第39條的“住宅不受侵犯”和第40條的“通信自由和通信秘密”，兩個(gè)條款分別涵蓋了隱私中的私密空間和溝通中的信息隱私。隱私中的其他內(nèi)容，如私人事務(wù)的自主決定、通信之外的私密信息保護(hù)和其他的個(gè)人信息保護(hù)等，則應(yīng)通過(guò)《憲法》第38條的“人格尊嚴(yán)不受侵犯”，結(jié)合第33條第3款的“尊重和保障人權(quán)”，推導(dǎo)出“一般隱私權(quán)”，對(duì)之加以保護(hù)。上述條款，文本當(dāng)中規(guī)定了程度不同的限制性規(guī)定。對(duì)于“通信自由和通信秘密”，文本中設(shè)定的是一種“加重法律保留”的限制性規(guī)定；對(duì)于“住宅不受侵犯”，則符合簡(jiǎn)單法律保留的要件即可，其限制形式僅限于“搜查和侵入”；對(duì)于“一般隱私權(quán)”而言，如果對(duì)它的干預(yù)涉及“侮辱”“誹謗”“誣告陷害”等情形，則需一律禁止，除此之外，符合簡(jiǎn)單法律保留的要件即可。
上述憲法條款在1982年修憲時(shí)有其自身的考慮，甚至可以追溯至更早的1954年憲法第90條的規(guī)定，即中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯，通信秘密受法律的保護(hù)。其制定之初雖然也包含了特定的“隱私”利益，但與今天隱私的重要性以及隱私所遭受的深度威脅相比，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。彼時(shí)，隱私的利益僅限于住宅和通信，在今天看來(lái)，已經(jīng)落后于時(shí)代。因而，不能?chē)?yán)格恪守原旨主義，僵化地探尋“制憲者原意”，而是需要結(jié)合今天的社會(huì)情勢(shì)，對(duì)之進(jìn)行教義學(xué)上的解釋更新。
三、憲法隱私權(quán)的規(guī)范體系
在解釋學(xué)層面上，憲法隱私權(quán)的體系建構(gòu)，關(guān)鍵在于：（1）如何通過(guò)解釋學(xué)，將私密空間與住宅條款結(jié)合到一起，從而突破傳統(tǒng)住宅的語(yǔ)義理解；（2）通信的保護(hù)范圍需要一定程度的擴(kuò)展，并厘清“通信秘密”的內(nèi)涵；（3）住宅和通信之外的隱私利益需要得到規(guī)范上的保護(hù)，并與住宅和通信中的隱私保護(hù)進(jìn)行類(lèi)型化的安排。
（一）私密空間：住宅的界定
如果從1954年制憲和1982年修憲的社會(huì)背景來(lái)看，“住宅”是個(gè)人私密空間的主要載體。在當(dāng)時(shí)，商品經(jīng)濟(jì)尚未展開(kāi)，租房等形式并不多見(jiàn)，人們對(duì)于住宅的理解也并未呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)。但到了今天，隨著生活形式的多元化，私密空間的承載形式也發(fā)生了相當(dāng)大的變化，得到極大的拓展。旨在保護(hù)“私密空間”的“住宅不受侵犯”，也需要擴(kuò)大其保護(hù)范圍。自“延安黃碟案”以來(lái)，圍繞“住宅”所產(chǎn)生的爭(zhēng)議就一直存在?！扒暗旰笳毙问降姆课菟阕≌€是店鋪？小轎車(chē)算不算是住宅？房車(chē)算不算住宅？商場(chǎng)的試衣間屬不屬于私密空間？租住的房屋、大學(xué)生宿舍能否納入住宅的范疇？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，都亟須教義學(xué)上的回應(yīng)。
“住宅不受侵犯”是一種與住宅高度相關(guān)的人格保護(hù)。住宅需與“私密空間”聯(lián)系到一起，并根據(jù)不同住宅形式其私密性程度的不同，進(jìn)行類(lèi)型化的處理，給予其不同程度的隱私保護(hù)。這種依據(jù)類(lèi)型所區(qū)分的保護(hù)強(qiáng)度，也要視住宅形式的功能來(lái)界定。住宅保護(hù)的目的在于，在不同形式的生活空間當(dāng)中保持其應(yīng)有的私密性。根據(jù)功能定性，個(gè)人自有的房屋是傳統(tǒng)意義上的住宅，私密性最強(qiáng)。租住的房屋應(yīng)具有同等私密性，以安全為由隨意進(jìn)行的檢查也不能被允許。前店后宅的店鋪、學(xué)生宿舍等同樣如此，都是具有一定私密性的私密空間，但可以視其功能在符合法律保留的前提下，給予一定程度的限制，比如對(duì)于試衣間而言，其功能在于試衣，超出其功能的事項(xiàng)則不能被允許。
從《憲法》第39條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來(lái)看，對(duì)住宅不受侵犯的限制規(guī)定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。這一限制性條款包含了兩方面的內(nèi)容：（1）從“禁止非法”中可以推導(dǎo)出簡(jiǎn)單的法律保留，即對(duì)住宅的搜查和侵入可以通過(guò)法律或者基于法律的形式作出；（2）對(duì)限制之限制，即并非只要符合法律保留的限制都被視為是合憲的，還需要對(duì)法律的限制性?xún)?nèi)容保留憲法判斷的空間。限制要符合比例原則，要根據(jù)住宅的類(lèi)型合理界定搜查和侵入的程度。以小轎車(chē)為例，對(duì)小轎車(chē)的檢查應(yīng)該以交通安全為必要性，符合法律的授權(quán)方可允許。對(duì)于房車(chē)的檢查，同樣如此，如果相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定可以超越交通安全的事由對(duì)之任意檢查，則需要接受憲法的審查。
在數(shù)字時(shí)代，住宅受到的威脅不僅來(lái)自各種形式的物理侵入，還包括各種數(shù)字方面的侵入，如監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)侵入等。各種形式的數(shù)字侵入，如超過(guò)特定的功能范疇，應(yīng)受到嚴(yán)格的限制。在“物聯(lián)網(wǎng)”時(shí)代，各種家用產(chǎn)品都可以接入互聯(lián)網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)家居的智能化，對(duì)其進(jìn)行遠(yuǎn)程控制。但這種智能化也加大了住宅被第三方監(jiān)控的風(fēng)險(xiǎn)，其在住宅之內(nèi)所捕捉的視頻等信息，如果被公之于眾，同樣構(gòu)成對(duì)住宅的“非法侵入”。
（二）溝通自由：通信自由和通信秘密條款的規(guī)范解釋
1. 通信的本質(zhì)：服務(wù)于溝通
由于“通信”擁有了各種各樣的數(shù)字化形式，《憲法》第40條通信自由和通信秘密保護(hù)條款獲得了前所未有的重要性。與住宅不受侵犯條款相同，“通信”條款同樣需要進(jìn)行解釋上的重構(gòu)。根據(jù)1954年憲法規(guī)定，住宅條款與通信條款是合二為一的，1982年憲法將之拆分為兩個(gè)獨(dú)立的條款。這表明，二者具有一定的共通性，都涉及隱私利益。根據(jù)1982年修憲時(shí)的討論，“通信”不包含電話，而只包括書(shū)信、電報(bào)等以紙張為媒介的通信。然而需注意1982年時(shí)的社會(huì)環(huán)境，在當(dāng)時(shí)，電話尚不普及，非普通人所能使用，對(duì)電話的監(jiān)聽(tīng)實(shí)際意味著對(duì)官員等特殊人群的某種監(jiān)督，這與通信自由和通信秘密主要以保護(hù)公民為目的的主旨并不相符，這應(yīng)該是當(dāng)時(shí)將電話排除在通信之外的主要原因。
就此而言，對(duì)何謂“通信”就需重新加以界定。對(duì)“八二憲法”的解釋?zhuān)绕鋺?yīng)考慮憲法變遷的要素，蓋因社會(huì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，歷經(jīng)五次修改的“八二憲法”本身也已發(fā)生了重要變化。但制憲者原意又非完全可棄之不顧。制憲者制定通信條款的規(guī)范目的是為了保護(hù)“私人間的信息交換”，這一目的直到今天仍然適用。把握住這一規(guī)范內(nèi)核，對(duì)“信息交換形式”的理解就可以與時(shí)俱進(jìn)。在今天，“通信”的保護(hù)范圍應(yīng)該擴(kuò)展至所有信息交換和信息溝通的方式之上，包括早已經(jīng)普及化的電話等通訊方式。互聯(lián)網(wǎng)的溝通模式改變了傳統(tǒng)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的溝通模式，比如電子郵件的群發(fā)乃至“信息群”的出現(xiàn)就是一種突破。這種溝通模式是在多人間、而非傳統(tǒng)的二人間進(jìn)行。這也同樣帶來(lái)了問(wèn)題，即此類(lèi)群發(fā)的信息溝通究竟屬于私密性的“通信”范疇，還是公共性的“言論”范疇。
這就需要回到“通信”的本質(zhì)功能。信息領(lǐng)域存在兩種不同的保護(hù)價(jià)值：一種是個(gè)人信息的獨(dú)立保護(hù)價(jià)值；還有一種是信息交換的保護(hù)價(jià)值。前者保護(hù)的是溝通前階段，涉及的是個(gè)人信息的自決權(quán)和隱私權(quán)，個(gè)人有權(quán)決定涉及個(gè)人的信息是否進(jìn)入到溝通領(lǐng)域；后者涉及的是溝通過(guò)程，即對(duì)信息交換過(guò)程的保護(hù)。信息和通信這兩種保護(hù)領(lǐng)域，可以同時(shí)指向“隱私”，但這兩種隱私所保護(hù)的價(jià)值是不同的，其功能有所差別。通信雖然也是一種個(gè)人信息（如聊天記錄），但卻并非純屬個(gè)人事務(wù)的個(gè)人信息。通信的私密性，不只在于保障個(gè)體與社會(huì)的區(qū)隔，還在于保障溝通的順利進(jìn)行。在歐盟的實(shí)踐中，通信與作為個(gè)人信息的元數(shù)據(jù)有所區(qū)分，通話記錄等屬于元數(shù)據(jù)，不屬于通信內(nèi)容本身，但卻是個(gè)人信息（數(shù)據(jù)）的保護(hù)范疇。由此可見(jiàn)，“通信”的隱私功能與“信息”的隱私功能并不能完全一致。因此，可以將“隱私”類(lèi)型化，進(jìn)而對(duì)我國(guó)《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”作出新的解釋。
2. 個(gè)人信息與通信的區(qū)分：通話記錄是否屬于通信
就通信的本質(zhì)而言，通信應(yīng)該是“信息的溝通與交換”，強(qiáng)調(diào)的是溝通的過(guò)程。《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”，需要從保障“溝通”的角度來(lái)加以理解。這在教義學(xué)上具有雙重意涵：（1）通信的保護(hù)范圍得到擴(kuò)展，隨著溝通技術(shù)的突飛猛進(jìn)，所有屬于溝通領(lǐng)域的信息交換都應(yīng)該納入“通信”的范疇，如短信、電子郵件、社交媒體的聊天等；（2）區(qū)分通信與非通信，將那些不屬于溝通領(lǐng)域的元素，納入個(gè)人信息的保護(hù)領(lǐng)域。就此而言，“通信內(nèi)容”是屬于溝通領(lǐng)域的“通信”范疇，而通話記錄作為一種元數(shù)據(jù)，則屬于個(gè)人所擁有的一種信息，而非溝通本身，歐盟的實(shí)踐也證實(shí)了這一點(diǎn)。
這雙重意涵都可在一定程度上解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問(wèn)題，比如圍繞“通話記錄”是否納入“通信秘密”所產(chǎn)生的諸多學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。杜強(qiáng)強(qiáng)將通話記錄比喻為信封，從而將之排除在通信秘密之外，納入隱私權(quán)的范疇，這一觀點(diǎn)建立在通信秘密與隱私權(quán)相區(qū)分的基礎(chǔ)上，對(duì)二者的限制在程度上存在差異，前者需符合文本規(guī)定的加重法律保留的條件，后者只需符合簡(jiǎn)單法律保留的條件；張翔將通信秘密劃分為內(nèi)容信息的通信秘密與非內(nèi)容信息的通信秘密，對(duì)“檢查”進(jìn)行重新解釋?zhuān)瑢⒍邊^(qū)別對(duì)待（主要體現(xiàn)在這一條款所要求的加重法律保留層面）。前者結(jié)論可以認(rèn)同，但從教義學(xué)上看，通信秘密同樣屬于憲法隱私權(quán)的范疇。只是隱私存在不同類(lèi)型，通信隱私與信息隱私之間存在著功能上的不同。后者的區(qū)分則存在解釋學(xué)上的矛盾，理由有二。其一，內(nèi)容信息和非內(nèi)容信息的區(qū)分難以成立，將“通話記錄”界定為一種“非內(nèi)容信息”是一種誤解。通話記錄本身就包含了特定的“內(nèi)容”。事實(shí)上，并不存在無(wú)內(nèi)容之信息，信息本身均包含有特定內(nèi)容。其二，將通話記錄視為一種“通信”，納入通信秘密的保護(hù)范疇，但又將之與通信中的“內(nèi)容信息”相區(qū)分，不僅有明顯違反憲法文義之嫌，導(dǎo)致體系違反的成本過(guò)高，而且不符合“事物之本質(zhì)”，沒(méi)有看到通話記錄作為一種個(gè)人信息，與通信存在本質(zhì)不同。此外，那種擔(dān)心憲法對(duì)于通信自由和通信秘密所設(shè)定的限制門(mén)檻過(guò)高、過(guò)于嚴(yán)苛，導(dǎo)致實(shí)踐中公權(quán)力產(chǎn)生各種規(guī)避措施，甚至置憲法于不顧的觀點(diǎn)，一方面是對(duì)“通信內(nèi)容”本身理解失當(dāng)，錯(cuò)將通話記錄等元數(shù)據(jù)當(dāng)成通信本身，另一方面也未能看到，如果一旦在解釋論上敞開(kāi)口子，放松對(duì)通信的限制，反而會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中進(jìn)退失據(jù)，更容易為公權(quán)力甚至私主體過(guò)度限制通信大開(kāi)方便之門(mén)。因而，應(yīng)該回歸“通信”的本質(zhì)，從溝通層面對(duì)之進(jìn)行規(guī)范界定。
如果從“溝通”角度加以理解，就可以澄清“通信”的保護(hù)范圍，避免將通話記錄當(dāng)成通信本身的錯(cuò)誤出現(xiàn)。從這個(gè)角度，也可以更好地理解憲法對(duì)于通信檢查所設(shè)定的嚴(yán)格限制，即必須要符合憲法文本所規(guī)定的三要件：國(guó)家安全或追查刑事犯罪的需要、公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作為檢查主體、按照法律規(guī)定的程序。對(duì)于通信限制的嚴(yán)格限定，其目的在于保證私下溝通的空間。私下談話應(yīng)該是放松的，允許各種調(diào)侃、戲謔、夸張等成分，如將之公開(kāi)，在失去語(yǔ)境的情況下對(duì)其審視，就會(huì)引發(fā)災(zāi)難性的后果。“自由交談的特點(diǎn)通常是夸夸其談、臟話連篇、信口開(kāi)河，這種反社會(huì)的欲望或觀點(diǎn)的表達(dá)，我們無(wú)須認(rèn)真對(duì)待”，應(yīng)該讓私下交流有充分自由的空間。
3. 數(shù)字時(shí)代的通信：交易還是私聊
雖然通信應(yīng)與個(gè)人信息區(qū)分，定位于溝通，但并非所有形式的溝通，都屬于通信。在今天，通信的方式也已經(jīng)發(fā)生相當(dāng)大的變化，有一些溝通是經(jīng)濟(jì)交易，而非私聊，其保護(hù)自然也不可同日而語(yǔ)。互聯(lián)網(wǎng)中的社交媒體和各種即時(shí)溝通軟件層出不窮，許多軟件當(dāng)中也都植入了溝通工具。比如在許多不以私密聊天為目的的App軟件（如交易平臺(tái)）當(dāng)中，都具有聊天功能。但這些“溝通”的目的是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)交易，在用戶和商戶、用戶和平臺(tái)之間出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)進(jìn)行溝通，其目的是經(jīng)濟(jì)性的，聊天功能則是附屬性的。對(duì)于這些“溝通”，就不能一概而論，統(tǒng)統(tǒng)納入通信秘密的范疇。應(yīng)該區(qū)分是商業(yè)往來(lái)還是好友之間的私密溝通，比如很多交易平臺(tái)也設(shè)好友功能，用戶與用戶之間的溝通也具有一定的私密性。再比如，微信平臺(tái)的群聊，有一些帶有明顯的公共屬性（如工作群），而有一些則屬于家庭內(nèi)部的私聊群。對(duì)此，也不能一概而論，而應(yīng)該視其私密性來(lái)加以區(qū)分。從私密性角度來(lái)說(shuō)，個(gè)人和家庭的私密性是憲法上必須重點(diǎn)加以保護(hù)的，家庭內(nèi)部的群聊同樣應(yīng)納入通信秘密的保護(hù)范疇之中。
（三）兜底條款：一般隱私權(quán)的規(guī)范架構(gòu)
在住宅和通信之外，還應(yīng)該存在一個(gè)更為一般化的隱私的概念，作為一個(gè)兜底性的條款，從而能夠涵蓋除住宅和通信之外的所有隱私利益。住宅和通信之外，還包括私人事務(wù)的自我決定權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)。私人事務(wù)的自我決定權(quán)包括生育權(quán)等。在數(shù)字時(shí)代，尤為重要的是個(gè)人信息保護(hù)權(quán)。我國(guó)在《民法典》當(dāng)中規(guī)定了個(gè)人信息保護(hù)，并正在制定《個(gè)人信息保護(hù)法》。但個(gè)人信息不僅要免受私主體侵害，更重要的是還要免受?chē)?guó)家公權(quán)力侵害。個(gè)人信息保護(hù)不僅是一項(xiàng)私法權(quán)利，更是一項(xiàng)憲法權(quán)利。當(dāng)前《民法典》所設(shè)定是隱私與個(gè)人信息保護(hù)的二分架構(gòu)。涉及私密的信息屬于隱私權(quán)，非私密信息屬于個(gè)人信息保護(hù)權(quán)，使個(gè)人信息保護(hù)具有了獨(dú)立價(jià)值?！秱€(gè)人信息保護(hù)法（草案）》并未使用“私密信息”的術(shù)語(yǔ)，而是使用了“敏感信息”這一說(shuō)法。這表明，《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》實(shí)際上是在模糊化個(gè)人信息與隱私的二元?jiǎng)澐帧?/span>
前文已述，將隱私擴(kuò)大為所有的信息之上，或者將隱私只限定為私密信息，都存在相應(yīng)地問(wèn)題。前者使隱私泛化，而失去其本質(zhì)特征；后者則使隱私過(guò)于狹窄，無(wú)法適應(yīng)數(shù)字時(shí)代信息化的發(fā)展。這就需要適度擴(kuò)大隱私的范圍，從私密信息，適度擴(kuò)展到與個(gè)人事務(wù)直接相關(guān)的信息方面，但已經(jīng)完全公開(kāi)化的個(gè)人信息則不在此列。這一范圍有賴(lài)于立法的形成，并根據(jù)社會(huì)情勢(shì)的變化，由法院在判例中通過(guò)解釋不斷予以補(bǔ)充。此種隱私向個(gè)人信息權(quán)的擴(kuò)張，仍然保持了其本質(zhì)特征，即在大數(shù)據(jù)時(shí)代盡可能隱藏自己的個(gè)人信息，實(shí)現(xiàn)對(duì)無(wú)法預(yù)知會(huì)產(chǎn)生何種后果的信息公開(kāi)或讓渡的控制權(quán)，這也是隱私中“自主”面向的體現(xiàn)。
（四）憲法隱私權(quán)的動(dòng)態(tài)保護(hù)和價(jià)值輻射性
憲法所規(guī)定的隱私的三種類(lèi)型，分別對(duì)應(yīng)不同的限制模式。結(jié)合憲法文本與隱私的社會(huì)功能，形成了一個(gè)隱私保護(hù)的層級(jí)結(jié)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，還需建立一種動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系，實(shí)現(xiàn)一種情境化的規(guī)制方式。在隱私保護(hù)方面，要考量的動(dòng)態(tài)要素包括四個(gè)方面。（1）侵害主體。傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，憲法只關(guān)注國(guó)家公權(quán)力侵害隱私的情形。但數(shù)字時(shí)代，個(gè)人對(duì)于隱私的侵害，甚至?xí)a(chǎn)生更嚴(yán)重的后果。在數(shù)字時(shí)代，私主體（包括平臺(tái)）掌握的獲取隱私的技術(shù)更加強(qiáng)大，侵權(quán)后的影響會(huì)更大。私主體侵犯隱私之后的網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)，可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)人的社交死亡，并危及整個(gè)社會(huì)的信任機(jī)制。這就要求憲法通過(guò)對(duì)隱私的價(jià)值規(guī)定，對(duì)私主體之間的隱私侵害建立起一種輻射機(jī)制。（2）被侵害的主體。官員和公眾人物與普通公民在隱私保護(hù)上，顯然存在著差別，官員和公眾人物在相應(yīng)的公共領(lǐng)域應(yīng)該放棄一部分個(gè)人隱私。（3）私密性程度。并非任何對(duì)私人信息的公開(kāi)都會(huì)導(dǎo)致對(duì)隱私權(quán)的侵害，也要視信息的私密性程度而定。（4）造成的后果。數(shù)字時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)曝光，其后果往往是不確定的，這就需要結(jié)合信息曝光的后果綜合權(quán)衡。
除憲法所規(guī)定的針對(duì)住宅和通信的特別限制模式之外，對(duì)一般隱私權(quán)需適用《憲法》第51條的概括性限制。需注意的是，第51條的概括性限制在今天應(yīng)受到更多學(xué)理上的重視，“不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，這其中包含了私主體侵犯基本權(quán)利的可能性。在數(shù)字時(shí)代當(dāng)中，私主體對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生了越來(lái)越多、也越來(lái)越強(qiáng)力的侵犯，并相較以往產(chǎn)生了越來(lái)越嚴(yán)重的后果。傳統(tǒng)上認(rèn)為國(guó)家與私主體對(duì)基本權(quán)利侵害的不同在于，國(guó)家一旦通過(guò)立法、行政等方式侵害公民的基本權(quán)利，公民就無(wú)所逃遁，且沒(méi)有其他任何的選擇權(quán)，只能被動(dòng)接受。并且國(guó)家憑借其強(qiáng)制力，使得這種侵害具有直接效力。私主體則不同，其影響范圍具有局限性，比如某一網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)于用戶的禁言，用戶可以選擇其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，相較而言，公民仍存在一定的自主選擇權(quán)。因而在私法中，對(duì)這種禁言等行為甚至沒(méi)有干預(yù)之必要，嚴(yán)重情況下，也可以通過(guò)侵權(quán)法加以調(diào)整，而并無(wú)追溯至憲法之必要。但隨著數(shù)字時(shí)代平臺(tái)規(guī)模的發(fā)展，私主體的影響力開(kāi)始有了顯著增強(qiáng)，比如對(duì)于公民社交而言，微信平臺(tái)幾乎是無(wú)可取代的，雖然微信的禁言、封號(hào)還可以通過(guò)新申請(qǐng)微信號(hào)的方式來(lái)挽救，但其影響仍是顯而易見(jiàn)的。這就要求，在私主體之間的隱私侵害問(wèn)題上，在適用民法規(guī)定的同時(shí)，還要考量隱私這一法益背后的社會(huì)公共性，即憲法中的價(jià)值規(guī)定。
《數(shù)字法治》專(zhuān)題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專(zhuān)題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋