2021-12-27 10:13:06
作者：羅培新 法學(xué)教授
參與世行營商環(huán)境評估，其核心價值在于，確保我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革，擁有一項國際標(biāo)尺，從而不會走偏。這項評估，目前面臨著方法論的調(diào)整，我們要密切關(guān)注，積極研判?！_培新（本文來源：華東政法大學(xué)學(xué)報）
營商環(huán)境已然成為時下熱詞。在各級政府文件和會議中，“優(yōu)化營商環(huán)境”幾乎成為標(biāo)配語匯。2020年5月22日，李克強(qiáng)總理在政府工作報告中再度強(qiáng)調(diào)中國要“持續(xù)打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境”。近年來，世界銀行（以下簡稱“世行”）全球營商環(huán)境評估，我國排名連續(xù)躍升，從2018年的全球排名第78位，提升至第31位，成為排名前20%的經(jīng)濟(jì)體，表現(xiàn)堪稱優(yōu)良。
什么是營商環(huán)境？營商環(huán)境與法治之間，存在什么關(guān)系？如何理解營商環(huán)境之“市場化、法治化、國際化”？營商環(huán)境評估，對于支撐著十大指標(biāo)之首的“開辦企業(yè)”之商事主體登記制度變革具有怎樣的方法論上的指引？特別是《中華人民共和國市場主體登記管理條例》即將于2022年3月1日起施行。如何借鑒世行評估的方法論，參酌營商環(huán)境優(yōu)良地區(qū)的經(jīng)驗與做法，更好地解釋和運用我國這部涵攝各類市場主體登記事項的行政法規(guī)，就顯得極為迫切了。
在世界范圍內(nèi)，“營商環(huán)境”一詞，源于世界銀行集團(tuán)國際金融公司（IFC）的“Doing Business”項目調(diào)查。該項目調(diào)查始于2002年，旨在全面收集并分析定量數(shù)據(jù)，對從阿富汗到津巴布韋的190個經(jīng)濟(jì)體，從“開辦企業(yè)、辦理施工許可、獲得電力、登記財產(chǎn)、獲得信貸、保護(hù)中小投資者、稅費繳納、跨境貿(mào)易、執(zhí)行合同和辦理破產(chǎn)”10個領(lǐng)域，對各經(jīng)濟(jì)體中小企業(yè)全生命周期的商業(yè)監(jiān)管環(huán)境進(jìn)行比較后逐一排名，并發(fā)布年度《營商環(huán)境報告》（DB Report）。該報告對各國吸引投資乃至于經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，均產(chǎn)生了極其廣泛的影響。在沒有其他機(jī)構(gòu)做出更全面、更權(quán)威的評估報告之前，世行的排名無疑具有風(fēng)向標(biāo)的意義。
世行營商環(huán)境評估與法治的關(guān)系，可以追本溯源，從評估工作的基點論起。世界銀行發(fā)布的評估報告指出，擺脫貧困最有效的方式是提供更多的、報酬更高的工作機(jī)會，這有賴于該經(jīng)濟(jì)體擁有良好的營商環(huán)境。而良好的營商環(huán)境，體現(xiàn)為營商人士與政府打交道的流程簡化、時間縮短和費用降低，而這一切，都必須有法律的支撐。從評估流程看，世行專家對十個領(lǐng)域的打分，均采取“問”與“查”的方式來進(jìn)行。“問”是指向中小企業(yè)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、建筑師事務(wù)所、報關(guān)公司等營商人士發(fā)放問卷，“查”是指查閱每一個問題對應(yīng)的法律法規(guī)或規(guī)范性文件，以確保被測評經(jīng)濟(jì)體的相關(guān)舉措具有拘束力，可以普遍適用和反復(fù)適用。因此，透明、可獲得并可有效執(zhí)行的規(guī)則構(gòu)成了世行營商環(huán)境評估的基礎(chǔ)性內(nèi)容。這也解釋了世行營商環(huán)境評估的專家團(tuán)隊中為什么有大量的法律人士。也正因為如此，筆者參加了四年來的營商環(huán)境評估全過程，經(jīng)常被問到一個問題，即世行營商環(huán)境評估為什么沒有單獨設(shè)立法治（保障）指標(biāo)？筆者回答，全無即全有，每一項評估指標(biāo)的背后，都要求有一套詳備的制度規(guī)則作為支撐。在世行多輪磋商過程中，指標(biāo)牽頭部門匯報材料中重點提及的“領(lǐng)導(dǎo)高度重視”，世行專家卻并不看重。他們要看的是有約束力的規(guī)則。
世行對于規(guī)則的看重，或許可以從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中找到淵源。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾獎獲得者道格拉斯?諾斯（Douglass C. North）在《西方世界的興起》《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》等著作中提出了“制度是極其重要的”這一命題，他甚至從一種稟賦的視角，來理解法律制度：法律被視同為高速公路或者水壩——經(jīng)濟(jì)發(fā)展騰飛之前的一項固定資產(chǎn)投資，它決定了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展路徑。路修好了，各色車輛通行無礙；水壩修好了，源頭活水，汩汩而來。
也正是在這個意義上，2019年2月25日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上強(qiáng)調(diào)，法治是最好的營商環(huán)境。國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第2條明確規(guī)定，本條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件。
一、降低制度性交易成本：
評估方法論與效率原則的契合
世界銀行營商環(huán)境評估，以降低制度性交易成本為主線。何為“制度性交易成本”？20世紀(jì)30年代，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯率先在“生產(chǎn)成本”之外提出“交易成本”的概念。他發(fā)現(xiàn)，運用價格機(jī)制來配置資源，并非毫無成本，產(chǎn)權(quán)保護(hù)、談判簽訂合同、監(jiān)督合同執(zhí)行……都存在著交易成本。沉寂多年之后,“交易成本”終于引發(fā)了高度關(guān)注，并獲得了進(jìn)一步的闡釋。后來獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的阿羅提出，科斯提出的交易成本實際上就是“一個經(jīng)濟(jì)體系運行的成本”，而不是單純的商業(yè)成本。
無獨有偶，與科斯同時代、當(dāng)時也很年輕的中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家張培剛在20世紀(jì)30年代研究發(fā)現(xiàn)，湖南、江西等地的中國農(nóng)民很窮，生產(chǎn)糧食的成本極低，但在沿海城市（例如，寧波）的糧食市場上，他們的大米卻競爭不過遠(yuǎn)道而來的泰國大米。經(jīng)調(diào)查，張培剛發(fā)現(xiàn)，地方割據(jù)、關(guān)卡敲詐等大幅降低了內(nèi)地大米的競爭力。這種成本，即所稱的制度性成本，是無論市場主體如何努力，如何聰慧，都必須承擔(dān)的成本。這種與個人無關(guān)的、由于政府監(jiān)管或者交易習(xí)慣達(dá)成的成本，也正是世行評估著力削減的。
世行確立的指標(biāo)體系，具有可量化性、可比較性、可競爭性和可改革性。前三者，保證了評價的科學(xué)性，最后一點，即“可改革性”，則為每一經(jīng)濟(jì)體留下了發(fā)展完善的空間。而且，更為難能可貴的是，世行每年會根據(jù)評估情形，動態(tài)優(yōu)化調(diào)整指標(biāo)體系，使其臻于完善。
其一，可量化性。它是指世行評估每一指標(biāo)所假設(shè)情境的實現(xiàn)，例如，開辦一家企業(yè)、接通電力、辦理施工許可、完成倉庫的登記等，需要歷經(jīng)多少環(huán)節(jié)、花費多少時間和金錢。其中所稱的“環(huán)節(jié)”（procedure，也稱為“程序”或“流程”），是指市場主體與政府部門或履行公共職責(zé)的單位（例如，不動產(chǎn)登記部門）之間的互動。關(guān)于時間，是指完成該環(huán)節(jié)所耗費的時間。如果通過線上能夠完成，則計為半天，如果必須通過線下跑動來完成，則計為一天。關(guān)于費用，則經(jīng)常以占人均收入的比例來計算。世行評估，并不會問詢“你覺得是否幸?？鞓贰钡戎饔^的、無法量化的問題。另一個有力的例證是，2020年6月3日，舉行DB2021“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)的磋商，世行專家一直強(qiáng)調(diào)，請中方舉出十五個與世行問卷假設(shè)案例相類似的案件，這樣，世行才可以就回收狀況（比率、時間與成本）進(jìn)行核驗，所謂“所測即所得”。
其二，可比較性。這是“可量化性”的必然結(jié)果。世行營商環(huán)境評估總是面臨如下質(zhì)疑：世界各地紛繁多樣，以一套評價標(biāo)準(zhǔn)來衡量190個經(jīng)濟(jì)體，是否科學(xué)？2018年3月28日，上海召開“優(yōu)化營商環(huán)境的國際經(jīng)驗及對中國的啟示”研討會，來自保加利亞的世行首席執(zhí)行官Kristalina Georgieva說，每當(dāng)有人問我這個問題，我總是回答說，奧運健兒來自五湖四海，他們都可以同臺競技，接受同樣一套規(guī)則的評價，為什么我們不能用同樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量各經(jīng)濟(jì)體的營商環(huán)境？這樣的回應(yīng)，源于其指標(biāo)的可量化性帶來的科學(xué)性。例如，世行沒有將市場規(guī)模、金融市場的穩(wěn)健性和深度、宏觀經(jīng)濟(jì)狀況、外國投資的安全或政治穩(wěn)定性等納入評估體系，因為這些情形很難量化。另外，世行也沒有將膚色人種、人均收入等納入評估體系，毫無疑問，這將涉嫌歧視，傷及評估的公正性。
其三，可競爭性。這包括兩個層面。第一，各經(jīng)濟(jì)體之間的競爭。世界銀行對全球190個經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境評估的全球排名已然引發(fā)了全球競爭。例如，2012年，俄羅斯的全球排名為第124位。當(dāng)年5月，俄羅斯總統(tǒng)弗拉基米爾?普京便簽署法令，提出目標(biāo)：到2018年，俄羅斯的世行排名要上升至全球第20位。在五六年之間，俄羅斯頒布和修訂了大量法律，2018年其排名迅速躍升至第35位，2020年則上升至第28位。第二，各經(jīng)濟(jì)體的自我競爭。許多經(jīng)濟(jì)體都把世行排名視為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域改革成敗的標(biāo)尺。例如，我國政府多年來推行“放管服”（放松管制、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)）改革，衡量改革成效的一大標(biāo)準(zhǔn)，即是我國在世行的全球排名。特別是近年來，我國對標(biāo)世行標(biāo)準(zhǔn)推行了一系列改革，推動了法律法規(guī)的立改廢釋，連續(xù)兩年成為進(jìn)步最快的十大經(jīng)濟(jì)體之一。
其四，可改革性。世行《營商環(huán)境報告》素以嚴(yán)謹(jǐn)著稱，每項一級指標(biāo)之下，都有周密的二級、三級指標(biāo)，通過詳細(xì)而客觀的數(shù)據(jù)幫助各經(jīng)濟(jì)體發(fā)現(xiàn)并糾正問題。世行報告顯示，自2003年首次發(fā)行以來，世行《營商環(huán)境報告》在其衡量的10個商業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)觸發(fā)了3500余項改革。而在2018年，世界范圍內(nèi)的改革活動達(dá)到高峰——僅2017—2018年度，128個經(jīng)濟(jì)體就進(jìn)行了314項改革。世行對于改革的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是規(guī)則（包括由交易習(xí)慣形成的習(xí)慣法規(guī)則）是否發(fā)生了變動。例如，我國推行了注冊資本實繳改認(rèn)繳、“先照后證”、“多證合一”、年檢改年報等一系列改革，又具體針對“開辦企業(yè)”指標(biāo)，于2018年推出了公司在線注冊服務(wù)，簡化了社保參保登記手續(xù)，提升了開辦企業(yè)的便利度。該項指標(biāo)從全球排名第93名躍升至第28名。2019年，我國繼續(xù)推進(jìn)改革，將公司印章發(fā)放完全納入企業(yè)注冊登記一站式服務(wù)，該項指標(biāo)提升至第27名。
毫無疑問，世行評估的方法論，無論是減環(huán)節(jié)、減時間還是減費用，均與商事法律制度的效率追求一脈相承。因而，以世行評估的方法論為參酌，推進(jìn)我國的商事制度變革，具有天然的正當(dāng)性。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，其中的一些指標(biāo)因設(shè)計時日過早而存在與實踐脫節(jié)的風(fēng)險，例如，“保護(hù)中小投資者”指標(biāo)中，要求召開股東大會必須提前21天發(fā)出通知方能得分（我國《公司法》規(guī)定為20天），現(xiàn)在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)，信息接收已經(jīng)達(dá)到秒達(dá)水平，遠(yuǎn)程辦公極為便利，提前21天發(fā)出通知才能召開股東大會減損了公司運營效率，反而不利于投資者保護(hù)。盡管存在這些差池，總體而言，世行的評價體系均由技術(shù)指標(biāo)構(gòu)成，并不存在意識形態(tài)的選擇，我國可以引為借鑒。
二、營商環(huán)境評估背景下
我國商事主體登記制度之演進(jìn)
世行營商環(huán)境評估的每一指標(biāo)體系，都會以一篇經(jīng)典文獻(xiàn)作為理論支撐。這些文獻(xiàn)確立的價值觀與方法論，直接決定著世行指標(biāo)的設(shè)計，并對相關(guān)經(jīng)濟(jì)體商事制度變革持續(xù)產(chǎn)生著重大的影響。
接下來，本文將聚焦“開辦企業(yè)”指標(biāo)，分析世行營商環(huán)境評估的方法論已經(jīng)給我國商事主體登記制度帶來了哪些變化？并結(jié)合《中華人民共和國市場主體登記管理條例》就相關(guān)規(guī)則的完善提出建議。
“開辦企業(yè)”（starting a business）是世行營商環(huán)境評估指標(biāo)中的第一項。該項指標(biāo)以Simeon Djankov, Rafael La Porta, Florencio Lopez-De-Silanes, Andrei Shleifer四名學(xué)者共同撰寫的題為《準(zhǔn)入監(jiān)管》（The Regulation of Entry）的著名文獻(xiàn)作為理論依據(jù)。這篇2002年發(fā)表于《經(jīng)濟(jì)學(xué)季刊》（The Quarterly Journal of Economics, February）的文章，以實證研究的方法描述了85個經(jīng)濟(jì)體準(zhǔn)入監(jiān)管的必要程序，以及完成這些程序所花費的時間和費用。此篇文章關(guān)注的焦點是，企業(yè)在能夠正式營業(yè)之前，為了滿足法律要求所需要承擔(dān)的成本（體現(xiàn)為時間和費用）以及在政府毫不拖延情況下所需的最短時間。該文首先提出了關(guān)于“準(zhǔn)入監(jiān)管”的兩類截然相反的觀點，然后以大量的實證數(shù)據(jù)來證成或證偽。
文章指出，贊成加強(qiáng)市場準(zhǔn)入監(jiān)管的觀點以庇古（Pigou, 1938）的公共利益理論為基礎(chǔ)。該理論指出，不受規(guī)制的市場會由于其自然壟斷或外部性而出現(xiàn)經(jīng)常性失靈。一個追求社會效率的政府，應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)管來對抗這種市場失靈，從而達(dá)到保護(hù)公眾的目的。這一理論適用到準(zhǔn)入上，即認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)篩選出進(jìn)入者，以保證消費者能夠從“理想的”賣家手中買到高質(zhì)量的產(chǎn)品。這種管制能夠減少不可靠的商家提供的低質(zhì)量產(chǎn)品，還能夠降低乃至于減少污染等外部性造成的市場失靈。通過注冊，新公司獲得了官方批準(zhǔn)，使得他們有足夠的聲譽(yù)與其他企業(yè)及社會公眾進(jìn)行交易。公共利益理論預(yù)測，準(zhǔn)入監(jiān)管規(guī)則越嚴(yán)厲，社會效果就越良好。
然而，與該理論相反的是，公共選擇理論認(rèn)為，政府并非總是好的，而且政府管制效率低下。這一理論有兩種形態(tài)，其一為Stigler的“捕獲理論”。該理論認(rèn)為，“規(guī)制是因行業(yè)而形成的，其設(shè)計和運作都是為了提高行業(yè)的收益。更嚴(yán)格的準(zhǔn)入規(guī)則提升了準(zhǔn)入門檻，阻止了競爭者的進(jìn)入，從而提升了行業(yè)從業(yè)者的利益。但其結(jié)果是形成了行業(yè)從業(yè)者更強(qiáng)的市場支配力，而不是更大的消費者利益。其二為“收費站理論”（新規(guī)制經(jīng)濟(jì)理論）。該理論認(rèn)為，行政許可和管制存在的一個重要原因是為了授予官員拒絕的權(quán)力來收受賄賂，以作為提供許可的回報。“捕獲理論”和“收費站理論”的共同特點是，它們指出了管制的目的是創(chuàng)造和篡取租金，但對社會整體并無助益。兩者的區(qū)別點在于，“捕獲理論”強(qiáng)調(diào)行業(yè)的既有利益，而“收費站理論”則強(qiáng)調(diào)管制對政治家和官僚階層的利益。
在闡釋了“公共利益理論”與“公共選擇理論”之后，作者站在了“公共選擇理論”這邊。作者認(rèn)為，管制是無效的，除了因為管制者本身混亂之外，為了增加腐敗尋租而導(dǎo)致的政策扭曲也是重要原因。這方面，“高速收費站”的類比就非常形象?！霸诶碚撋?，有效的管制可以要求有償使用道路，并形成資源的最佳配置。但出于自利動機(jī)，公路所經(jīng)過的每一個村鎮(zhèn)都可能會設(shè)立自己的收費站，甚至封鎖其他可行的道路來迫使車輛流向收費道路，因而，收費是無效的……除非申請者付出大筆金錢，否則會被刻意無限期延誤或被重復(fù)制造障礙”。文章認(rèn)同了公共選擇理論的以下預(yù)測：更嚴(yán)格的管制與不充分競爭和更高程度的腐敗緊密相連。
世行基于以上判斷，以“極簡主義”為原則，在“開辦企業(yè)”的指標(biāo)評估中，記錄企業(yè)開辦所要經(jīng)歷的程序，完成這些程序的耗時和費用，以及最低實繳資本（見表1）。
表1 世行營商環(huán)境評估“開辦企業(yè)”指標(biāo)
（備注：成本方面，DB2020反而上升，是因為稅控盤的費用被計入）
在前表顯示的數(shù)據(jù)之外，往前推一年，根據(jù)世行《2018年全球營商環(huán)境報告》，2017年在上海開辦企業(yè)需要完成以下環(huán)節(jié)：第一步，工商名稱預(yù)先核準(zhǔn)，耗時1天；第二步，工商核準(zhǔn)營業(yè)執(zhí)照，耗時7天；第三步，公安許可公章刻制，耗時1天；第四步，刻制公章，耗時1天；第五步，稅務(wù)發(fā)放發(fā)票，耗時10天；第六步，人力和社保部門用工登記，耗時1天；第七步，社保繳費登記，耗時1天。這樣，總共歷經(jīng)7個環(huán)節(jié)，22天，300元（具體情形如表2所示）。
表2 在上海開辦企業(yè)的程序、時間及成本
通過三年來的改革，如今上海開辦企業(yè)只需2個程序，2天時間，全程免費。這方面，同樣作為指標(biāo)城市的北京，也同步推進(jìn)了相關(guān)改革，主要做法如下。
其一，取消企業(yè)名稱預(yù)核準(zhǔn)。長期以來，企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)是企業(yè)名稱登記的特殊程序。設(shè)立中的公司向工商部門（現(xiàn)為市場監(jiān)管部門）申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)，由后者做出核準(zhǔn)與否的決定。其法益價值在于，使企業(yè)避免在設(shè)立過程中因使用最后無法獲準(zhǔn)的名稱而帶來商譽(yù)損失。例如，所用名稱不得與其他已核準(zhǔn)或注冊的相同或近似行業(yè)的企業(yè)名稱相同，不得與其他企業(yè)變更名稱未滿1年的原名稱相同，不得與已注銷登記或被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)名稱相同。凡此種種，以前是通過政府部門的審查核準(zhǔn)來完成的，體現(xiàn)了政府的父愛主義。而現(xiàn)在，則通過建立“全國企業(yè)名稱庫查詢系統(tǒng)”（http://www.zgqydj.cn/）來完成。企業(yè)設(shè)立者可以通過該系統(tǒng)來查詢并識別相同或近似名稱，如有疑問，還可以向市場監(jiān)管部門咨詢，但不再將名稱預(yù)核準(zhǔn)作為必須程序。
其二，以“一站式”流程合并所有開辦企業(yè)環(huán)節(jié)。這是作為指標(biāo)城市的上海與北京近年來最有成效的改革努力，其理念是部門信息全面共享，同步推進(jìn)事項辦理。2019年3月4日，上海出臺《進(jìn)一步推進(jìn)開辦企業(yè)便利化改革的意見》，在全市實現(xiàn)“一表申請、一窗領(lǐng)取”的“一站式”開辦企業(yè)辦事流程。申請人使用開辦企業(yè)“一窗通”服務(wù)平臺（http://yct.sh.gov.cn），根據(jù)自身需要，在線“一表申請”企業(yè)設(shè)立（含申請刻制實物印章）、申領(lǐng)發(fā)票和員工就業(yè)參保登記。申請后，“一窗通”自動核驗比對員工信息，員工就業(yè)參保登記在企業(yè)設(shè)立時同步在線辦結(jié)，申請人訪問區(qū)行政服務(wù)中心單一窗口“一窗領(lǐng)取”紙質(zhì)執(zhí)照、實物印章、發(fā)票（含免費稅務(wù)Ukey）。申請人在整個過程中，只使用“一窗通”一個網(wǎng)站提交申請、與單一窗口一個外部實體互動領(lǐng)取憑證，開辦企業(yè)只需一個環(huán)節(jié)。
其三，啟動行政給付，政府承擔(dān)相關(guān)費用。以上海為例，政府為每戶新設(shè)企業(yè)提供免費印章，發(fā)放免費稅務(wù)Ukey，企業(yè)無須支付刻章費用和稅控設(shè)備費用。2019年4月30日，上海出臺《關(guān)于本市提供免費刻制公章服務(wù)的公告》，由區(qū)行政服務(wù)中心為每戶新設(shè)企業(yè)提供一套免費實物印章（含企業(yè)法定名稱章、財務(wù)專用章、發(fā)票專用章、法定代表人章），申請人刻制實物印章無須另行繳費。2020年3月16日市稅務(wù)局發(fā)布《關(guān)于本市開展2020年“便民辦稅春風(fēng)行動”的實施意見》，2020年4月24日發(fā)布《關(guān)于推行增值稅電子發(fā)票公共服務(wù)平臺（優(yōu)化版）的通告》，自2020年3月2日起，新設(shè)企業(yè)在領(lǐng)取發(fā)票時一并領(lǐng)取免費稅務(wù)Ukey，免費稅務(wù)Ukey功能與收費稅控設(shè)備完全相同，企業(yè)統(tǒng)一使用免費Ukey代替收費稅控設(shè)備，開具包含增值稅專用發(fā)票在內(nèi)的各類增值稅發(fā)票。Ukey使用中，無須繳納任何維護(hù)費用。同時，2020年3月2日前設(shè)立的企業(yè)，也可以向稅務(wù)部門領(lǐng)取免費稅務(wù)Ukey，無須再行繳納稅控設(shè)備費用。
其四，修法立規(guī)，固化改革成果。除了頒布前述規(guī)范性文件外，2020年，北京和上海先后頒布了優(yōu)化營商環(huán)境條例，以地方性法規(guī)固化了開辦企業(yè)“一站式”服務(wù)的改革成果。例如，《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第30條規(guī)定，企業(yè)開辦全流程“一表申請、一窗領(lǐng)取”，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)當(dāng)場辦結(jié)，不能當(dāng)場辦結(jié)的，應(yīng)當(dāng)在一個工作日內(nèi)辦結(jié)。企業(yè)電子印章與電子執(zhí)照同步免費發(fā)放，電子執(zhí)照和電子印章與紙質(zhì)執(zhí)照和實物印章具有同等法律效力。
開辦企業(yè)，從兩年前的7個程序、22天、300元成本，陡然降至1個環(huán)節(jié)、2天、全程免費，以上實踐生動地表明，世行的方法論及指標(biāo)體系，對我國企業(yè)設(shè)立實踐的優(yōu)化，起到了極大的推動作用。在商事主體設(shè)立便利度顯著提升的同時，相關(guān)規(guī)則必須做出適應(yīng)性調(diào)整，以合理配置各方的權(quán)利與義務(wù)。
三、我國商事主體登記的性質(zhì)：
從行政許可走向行政確認(rèn)
在世行營商環(huán)境評估倒逼及我國內(nèi)生改革需求的激發(fā)之下，北京和上海作為營商環(huán)境評估指標(biāo)城市，聚焦“開辦企業(yè)”指標(biāo)，推進(jìn)了“減程序、減時間、減費用”的改革，這不僅使市場監(jiān)管部門（前身為工商行政管理部門）面臨著巨大的壓力，還給我國的商事主體登記法律制度帶來了極大的挑戰(zhàn)。
其一，公司設(shè)立與變更登記，屬于什么性質(zhì)的法律行為？
公司的設(shè)立，我國采取的是普遍準(zhǔn)則主義、例外許可主義的安排。我國《公司法》第6條規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。當(dāng)然，除了公司法設(shè)定的條件之外，金融、餐飲等特殊行業(yè)，還必須取得行業(yè)主管部門的許可。
那么，市場監(jiān)管部門的設(shè)立登記屬于什么性質(zhì)，是行政確認(rèn)，還是行政許可？就法理而言，市場監(jiān)管部門在一般的行業(yè)（非特許行業(yè)）發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，確立的是市場主體的一般民事權(quán)利能力，而不是特殊權(quán)利能力，無須將其認(rèn)定為行政許可。我國《市場主體登記管理條例（草案）》的起草說明也稱：
商事主體登記是由登記機(jī)關(guān)依法通過登記確認(rèn)商事主體資格和一般經(jīng)營資格，簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照，并予以公示的行為，登記機(jī)關(guān)對申請人提交的材料實行形式審查。我們認(rèn)為，從事商業(yè)活動并非為法律普遍所禁止，而是通常被允許的，而行政許可以一般禁止為前提，以個別解禁為內(nèi)容。行政許可是一種授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對人設(shè)定權(quán)益或者免除義務(wù)，但是從事經(jīng)營活動的權(quán)利（行商權(quán)）并非源自于授予，而是一項代表了自由意志的基本權(quán)利。同時，商事登記的功能之一是確立商事主體對內(nèi)對外的關(guān)系（權(quán)利和義務(wù)），這也是商事登記的目的，這個過程中并沒有創(chuàng)設(shè)新的私法上的相對權(quán)，只是通過公示的方式產(chǎn)生了對世權(quán)（對抗權(quán)）。因此，商事登記不同于行政許可。
在這里，國家市場監(jiān)管總局將行政許可界定為“授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對人設(shè)定權(quán)益或者免除義務(wù)”，或許并不妥當(dāng)。行政許可絕不等于行政給付，其本質(zhì)是對行政相對人資格資質(zhì)的賦予，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。但無論如何，將設(shè)立企業(yè)以從事一般性營業(yè)活動，視為市場主體的普遍性權(quán)利，本質(zhì)上不同于行政許可，顯然是妥當(dāng)?shù)摹?br/>
然而，我國《行政許可法》第12條第1款第5項規(guī)定，下列事項可以設(shè)定行政許可：“（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”。故而，企業(yè)的設(shè)立登記，確定了主體資格，似乎應(yīng)當(dāng)屬于行政許可。這一認(rèn)識，在我國《公司登記管理條例》第3條中得到了印證。該條例第3條規(guī)定，申請企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格。
然而，必須注意的是，《行政許可法》第12條的表述是“可以設(shè)定行政許可”。而且，緊接著在第13條規(guī)定，“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的……（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！睋Q句話說，就企業(yè)設(shè)立登記而言，如果行政機(jī)關(guān)可以通過事后監(jiān)督等方式來解決通過行政許可想要解決的問題，也可以不設(shè)許可，而將其視為行政確認(rèn)，甚至將其視為備案，類似于美國許多州設(shè)立公司時向州務(wù)卿所做的備案。
也正因為如此，《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第30條第2款規(guī)定，申請企業(yè)設(shè)立、變更登記事項，申請人承諾所提交的章程、協(xié)議、決議和任職資格證明等材料真實、合法、有效的，市場監(jiān)管部門可以對提交的材料進(jìn)行形式審查，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人提供虛假材料申請登記的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第12條也有類似規(guī)定。不難理解，在營商環(huán)境評估的壓力之下，要求在一日之內(nèi)完成營業(yè)執(zhí)照核發(fā)的所有工作，客觀上不可能對申請人提交的所有材料進(jìn)行實質(zhì)審查，上海與北京選擇了“申請人承諾+市場監(jiān)管部門形式審查”的方式完成相關(guān)工作。這在客觀上形成了企業(yè)設(shè)立登記的行政確認(rèn)甚至是備案制。
此種認(rèn)知及解決之道，值得向全國推廣。也就是說，企業(yè)確立主體資格的事項，即企業(yè)設(shè)立登記，并非一定要設(shè)定許可。如果將一般市場主體的設(shè)立登記定性為行政許可，則發(fā)生錯誤登記，還必須撤銷該許可。而撤銷許可，將被視為自始許可即不存在，將給商事法律關(guān)系的穩(wěn)定帶來巨大的隱患，同時可能會誘發(fā)行政訴訟及相關(guān)責(zé)任追究。有鑒于此，建議在《行政許可法》修訂時，將第12條第1款第5項“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”從行政許可事項中刪除。
我國《市場主體登記管理條例》第17條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)對提交材料的真實性、合法性和有效性負(fù)責(zé)。第19條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請材料進(jìn)行形式審查。對申請材料齊全、符合法定形式的予以確認(rèn)并當(dāng)場登記。此兩條規(guī)定，引入了登記機(jī)關(guān)的形式審查職責(zé)，明確了市場主體的登記確認(rèn)制，進(jìn)一步回應(yīng)了前述觀點。
其二，關(guān)于商事主體的經(jīng)營范圍、章程與決議，是否存在更為靈活的安排？
關(guān)于經(jīng)營范圍?！妒袌鲋黧w登記管理條例》第9條關(guān)于“市場主體應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理備案的事項”中未提及經(jīng)營范圍。第14條規(guī)定，市場主體的經(jīng)營范圍包括一般經(jīng)營項目和許可經(jīng)營項目。經(jīng)營范圍中屬于在登記前依法須經(jīng)批準(zhǔn)的許可經(jīng)營項目，市場主體應(yīng)當(dāng)在申請登記時提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。由此可以推知，法律改變了以往的做法，即并不要求就經(jīng)營范圍中的“一般經(jīng)營項目”進(jìn)行備案。此前在實踐中，“經(jīng)營范圍”記載于營業(yè)執(zhí)照，一般經(jīng)營項目如果要變更，還必須到登記機(jī)關(guān)來備案，這對于市場主體而言，不太便利。從近期實踐看，稅務(wù)部門對于經(jīng)營范圍之外的經(jīng)營活動認(rèn)可據(jù)實開票的行為。對于稅務(wù)部門而言，超越經(jīng)營范圍的活動完全沒有問題。市場監(jiān)管部門對超越經(jīng)營范圍的事項，執(zhí)法查處也越來越少。因而，從落實《市場主體登記管理條例》、便利商事主體的角度，可以考慮由登記機(jī)關(guān)提供一個具有公信力的平臺（例如，企業(yè)信用信息公示平臺），實現(xiàn)經(jīng)營范圍的自主登記和依法公示。
關(guān)于章程與決議。目前實踐中的做法是，申請人在辦理商事登記時，要提交章程與決議。由于對申請人提交的材料都要進(jìn)行審查，故市場監(jiān)管局的工作人員往往要求申請人按照范本來提交章程，甚至退回讓申請人重新提交，帶來了較高的制度成本，甚至還會釀成爭議。相應(yīng)地，股東會、董事會決議，如果提交至市場監(jiān)管部門，后者還須履行審查義務(wù)，同樣會降低效率。我國《市場主體登記管理條例》第9條規(guī)定，章程及合伙協(xié)議依然要向登記機(jī)關(guān)備案，改革難謂徹底。市場主體登記制度變革，既已確立形式審查的路徑，一種可以考慮的做法是，對于章程與決議這些純粹自治的事項，市場主體可自行上傳至企業(yè)信用信息公示平臺，并由其自行對該文件的真實性、合法性及有效性負(fù)責(zé)。
其三，商事登記中的行政審查與司法審查的邊界如何厘定？
如上所述，商事登記制度變革的一大趨勢是，強(qiáng)化企業(yè)主體責(zé)任，商事登記環(huán)節(jié)不應(yīng)也無法承擔(dān)實質(zhì)審查功能。那么，商事登記的行政審查與涉訴司法審查邊界應(yīng)當(dāng)如何厘定？
先看一個案例。A公司2000年設(shè)立，擁有股東甲與乙。2004年公司增資，引入股東丙，工商部門完成變更登記，增列丙為A公司股東。2005年A公司發(fā)生抽逃出資行為。A公司隨后遭到B公司起訴，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。A公司敗訴，但無財產(chǎn)可供執(zhí)行。B公司認(rèn)為A公司的股東抽逃出資，遂提出訴請，判令三名股東在各自抽逃出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，三名股東互負(fù)連帶責(zé)任。甲、乙未作答辯。丙則辯稱，不同意B公司的訴訟請求。其理由是：雖然甲、乙、丙是親屬，但丙并非A公司股東，A公司工商內(nèi)檔的簽字均不是丙所為，丙已經(jīng)向上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局舉報，該局表示已立案調(diào)查。
在一審階段，丙聲稱自己并非股東。法院則認(rèn)為，丙抽逃出資屬實，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)填補(bǔ)出資責(zé)任。丙雖然提供了工商內(nèi)檔簽字鑒定書及某區(qū)市場監(jiān)督管理局立案答復(fù)函為證，但鑒于甲、乙、丙系親屬關(guān)系，上述證據(jù)尚不足以對外否定其股東資格，亦不能免除其填補(bǔ)出資責(zé)任。如確有他人侵害丙的合法權(quán)益的情形，丙可以另行主張。最后，一審判決丙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
一審判決后，A公司與丙均不服，提起上訴。丙在上訴時向二審法院提交了上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局于2019年出具的撤銷行政許可決定書，內(nèi)容為撤銷2004年工商局對A公司的變更登記（將丙列為股東）決定。丙據(jù)此證明其不是A公司股東。
在二審審理過程中，以下問題成了論爭的焦點。一是股東身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？簽字不實，是否必然導(dǎo)致股東資格的撤銷？二是市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在完成怎樣的審查后，才能撤銷股東登記？審查內(nèi)容是否包括股東的意思表示的真實性？三是市場監(jiān)管部門撤銷股東登記后，法院是否必須根據(jù)這一行政決定做出裁判？抑或可以秉持另一套司法審查標(biāo)準(zhǔn)來判斷股東身份是否應(yīng)予撤銷？
公司設(shè)立登記，并不要求所有股東均到場。我國《公司法》第29條規(guī)定，股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設(shè)立登記。也就是說，依效率計，登記部門無法要求所有股東均到場。通常的做法是，無法到場的股東，將相關(guān)證明文件交給指定的代表或者共同委托的代理人辦理。這樣，客觀上確實存在他人證件被冒用從而完成公司登記的風(fēng)險。
在前述案例中，上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局正是依據(jù)筆跡鑒定結(jié)論，于2019年出具了撤銷行政許可決定書，撤銷2004年對A公司的變更登記決定。市場監(jiān)管局的這一行政決定，是對股東登記事項的撤銷（即對增資時引入丙作為新的股東這一登記事項的撤銷），而并不涉及股東資格的認(rèn)定。也就是說，丙的出資行為是否真實有效，或者其是否真正被冒名，需要司法層面全面細(xì)致的核查。
具體說來，上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局的撤銷行為僅僅具有對外公示的效力，并不具有確權(quán)效力。如果經(jīng)過司法審查，認(rèn)為丙就是公司股東，完全可以根據(jù)法院查明的事實要求其承擔(dān)股東責(zé)任。丙的股東身份，應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定，結(jié)合形式要件與實質(zhì)要件進(jìn)行審查，不僅要審查股東名冊等外觀要件，更要審查當(dāng)事人的出資行為、是否參與經(jīng)營管理、是否獲取分紅等實質(zhì)要件。法院斷然不可將行政機(jī)構(gòu)的決定作為判斷股東資格的直接證據(jù)。
從司法裁判的角度看，為維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定及保護(hù)合理信賴?yán)?，認(rèn)定冒名股東不能簡單地依據(jù)簽名的真?zhèn)?，而?yīng)當(dāng)審慎嚴(yán)格，遵循排除合理懷疑的舉證標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)法院分析，從本案情況看，甲乙丙三名股東具有密切的親屬關(guān)系，丙在2004年因增資而被變更登記為股東時已經(jīng)37歲，且根據(jù)企查查APP查詢的公示信息，丙名下有兩家公司，其應(yīng)當(dāng)具有完全的民事行為能力及較強(qiáng)的商事意識。若其十幾年前被冒名成為股東，其在開辦公司時就可以查詢獲悉。最后，丙自述身份證未曾遺失，也未脫離其控制，而原工商局內(nèi)檔材料中有丙的身份證復(fù)印件，丙被冒用身份的可能性非常小。
另外，從實踐角度看，商事登記過程中代簽字的情況較為普遍，特別是在委托代辦公司辦理手續(xù)時更是如此。如果僅憑筆跡鑒定結(jié)論請求市場監(jiān)管部門撤銷登記，后者即予以辦理，無疑會擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，破壞營商環(huán)境，影響行政部門的公信力。
的確，從本案來看，市場監(jiān)管部門僅憑筆跡鑒定即決定撤銷行政許可決定書，這確實容易讓人產(chǎn)生行政決定過于草率的擔(dān)憂，同時也帶來了法理上的困惑：股東名冊變更，只是股東增減的公示和確認(rèn)，并不帶來企業(yè)主體資格的確立或者滅失，屬于行政許可，市場監(jiān)管部門做出撤銷行政許可的決定，顯屬適用法律錯誤。
四、商事變更登記中
行政審查與司法審查義務(wù)之重構(gòu)
在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，2019年6月28日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于撤銷冒用他人身份信息取得公司登記的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《撤銷意見》），要求登記部門經(jīng)過調(diào)查后，審慎做出撤銷（或者不撤銷）登記的決定。接下來結(jié)合這些規(guī)則及實踐中出現(xiàn)的問題，進(jìn)行類型化分析。
首先必須指出的是，撤銷假冒身份登記的法律后果有兩類。其一，被假冒身份的是公司個別股東，則只需變更股東名冊的登記事項，不涉及企業(yè)主體資格，此種撤銷只構(gòu)成登記事項的變更，不屬于商事主體的撤銷。其二，被假冒身份的是公司所有股東，比較常見的是假冒他人身份成立一人有限責(zé)任公司，撤銷登記后，企業(yè)主體資格將滅失。如果將企業(yè)的設(shè)立登記視為行政許可，則此種撤銷將構(gòu)成行政許可的撤銷。如前所述，本文將其視為行政確認(rèn)，則撤銷冒名登記將構(gòu)成行政確認(rèn)事項的變更。接下來，根據(jù)爭議發(fā)生的場景，可以分類分析如下。
（一）登記機(jī)關(guān)接到投訴或舉報
就常理而言，發(fā)現(xiàn)自己被冒用身份，當(dāng)事人的第一選擇會是向登記機(jī)關(guān)反映，登記機(jī)關(guān)予以接受并處理，既符合效率原則，也符合世行營商環(huán)境評估的方法論，即時間最短、環(huán)節(jié)最少、成本最低。國家市場監(jiān)管總局也秉持了這一理念，要求登記機(jī)關(guān)接受投訴或舉報，接著核驗身份，并公示相關(guān)信息。
根據(jù)《撤銷意見》，被冒用人本人向登記機(jī)關(guān)反映被冒名登記情況的，登記機(jī)關(guān)及時做好記錄。被冒用人本人不能到場反映的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)對其進(jìn)行遠(yuǎn)程身份核驗。
在身份核實完畢后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)將公司涉嫌冒名登記的情況（包括被冒名登記時間、具體登記事項、登記機(jī)關(guān)聯(lián)系方式等）通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)及時向社會公示。公示期為45日。公示期內(nèi)調(diào)查終結(jié)并作出調(diào)查結(jié)論的，終止公示?！冻蜂N意見》還要求登記機(jī)關(guān)履行行政檢查之責(zé)，即對冒名登記進(jìn)行核查。行政調(diào)查結(jié)束，將產(chǎn)生以下結(jié)果。
其一，依據(jù)調(diào)查事實撤銷登記。登記機(jī)關(guān)調(diào)查認(rèn)定冒名登記基本事實清楚，或者公司和相關(guān)人員無法取得聯(lián)系或不配合調(diào)查且公示期內(nèi)無利害關(guān)系人提出異議，登記機(jī)關(guān)認(rèn)為冒名登記成立的，應(yīng)依法作出撤銷登記決定。這里存在一定的裁量空間，即“冒名登記基本事實清楚”的認(rèn)定，是一種基于實踐理性的判斷。如果存在利害關(guān)系人的異議，則無論如何，當(dāng)不屬于“冒名登記事實清楚”，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過民事訴訟程序解決。
其二，依據(jù)法院判決或仲裁裁決撤銷登記。在公示期間或者在登記機(jī)關(guān)展開調(diào)查期間，利害關(guān)系人主張與冒名登記相關(guān)的民事權(quán)利，人民法院作出生效判決或裁定，或者仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，認(rèn)定冒名登記事實，則登記機(jī)關(guān)應(yīng)作出撤銷登記的決定。換句話說，法院的裁判及仲裁機(jī)構(gòu)的裁決對于登記機(jī)關(guān)而言，具有確定的證明效力?！冻蜂N意見》未把仲裁裁決考慮進(jìn)去，屬于規(guī)則不周延，應(yīng)予補(bǔ)充完善。
其三，依據(jù)有權(quán)機(jī)關(guān)的意見不予撤銷登記。公安、稅務(wù)、金融、人力資源社會保障等相關(guān)部門出具書面意見不同意撤銷登記，或者撤銷登記可能對公共利益造成重大損害的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)作出不予撤銷登記決定。這是出于公共利益優(yōu)先的考慮，并不意味著永遠(yuǎn)無法撤銷。等涉公共利益事項處理完畢，例如，公司所欠稅款、社保等繳納完畢，即可以著手撤銷公司登記事宜。這里值得討論的一個問題是，如果冒名登記查證屬實，市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)可以徑行撤銷被冒名人的登記，稅款、社保等公益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)當(dāng)由其他股東來承擔(dān)。
其四，依據(jù)涉訴及仲裁爭議進(jìn)程而中止調(diào)查和撤銷程序。有證據(jù)證明冒名登記涉及的股權(quán)已經(jīng)形成訴訟或仲裁，法院或仲裁機(jī)構(gòu)尚未作出判決或裁定的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)中止調(diào)查，并相應(yīng)延長公示期。同樣地，《撤銷意見》未把仲裁裁決考慮進(jìn)去，屬于規(guī)則不周延，應(yīng)予補(bǔ)充完善。
其五，有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭議，應(yīng)指引當(dāng)事人先行通過訴訟途徑解決。其理由在于，登記機(jī)關(guān)的行政審查，不像司法審查那樣，會遵循一套完整的證據(jù)規(guī)則，而且，在現(xiàn)場辦結(jié)或當(dāng)天辦結(jié)的壓力下，登記機(jī)關(guān)無法查明當(dāng)事人的真實意思表示，故不宜做出維持、變更或者撤銷登記的決定。登記機(jī)關(guān)比較適合開展的工作，是對系爭登記事項進(jìn)行異議標(biāo)注，并指引當(dāng)事人啟動司法途徑。在這方面，《撤銷意見》的表述是，“股權(quán)存在爭議，各方尚未達(dá)成一致的”，顯然限縮了情形，應(yīng)以“基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭議”取代這一表述。
總體而言，市場監(jiān)管部門在做出是否撤銷登記的決定時，必須充分尊重其他有權(quán)行政機(jī)關(guān)的決定、司法判決及仲裁機(jī)構(gòu)的裁定。其原因在于，其他有權(quán)機(jī)關(guān)維護(hù)的是公共利益，司法判決及仲裁裁定確定的是有待確定的客觀事實。如果被假冒身份的人選擇向法院提起訴訟，則又當(dāng)如何？這是類型化分析的另一方面，即第一受理單位不是行政機(jī)關(guān)，而是司法機(jī)構(gòu)。
（二）法院收到撤銷被假冒身份的訴請
此類訴請又分為兩類。
其一，民事訴訟，即在有相對人的民事糾紛中，請求法院排除其股東身份。此種訴請，本質(zhì)上是股東資格確認(rèn)訴訟。要從兩個角度判斷：一是意思表示是否真實，即本人是否同意成為股東，這是最重要的；二是在股東名冊上是否有記載，這只是滿足商事外觀主義的要求，也就是說，即便沒有記載，但如果有其他證據(jù)證明具備股東身份，也可以認(rèn)定其為股東。
同意成為股東，本質(zhì)上是意思表示是否真實的問題。簽字只是一個比較直接的因素，然而，即使沒有簽字，或者簽字非本人所為，也不能就此否認(rèn)此種同意。同意，既可以是明示同意，包括口頭或書面，也可以是推定同意，例如，親屬關(guān)系，授權(quán)他們代為簽字等。值得注意的是，即便冒名人侵犯了被冒名人的姓名權(quán)，被冒名人可以要求賠償，但這是內(nèi)部關(guān)系，被冒名人不能以此為由對抗債權(quán)人。
其二，行政訴訟，即行政相對人提起行政訴訟，要求登記機(jī)關(guān)撤銷其股東身份。此類訴訟將引發(fā)一個問題，即被冒名人此前是否同意成為股東，其意思表示是否真實，行政審判庭的法官是否有審查的義務(wù)？如何審查？或者是否具備專業(yè)能力做出妥當(dāng)?shù)膶彶椋?/span>
如前所述，在法理上，確立股東資格的基礎(chǔ)是民事關(guān)系，這是私人之間的關(guān)系，與企業(yè)主體資格的確立完全不同，不需要行政許可。市場監(jiān)管部門對股東資格的記載，在性質(zhì)上屬于行政確認(rèn)，甚至只是備案。因而，如果當(dāng)事人之間對股東資格存有疑義，應(yīng)通過民事程序先行解決意思表示是否真實的問題，至于行政訴訟則應(yīng)不予受理或者予以駁回。
2020年3月30日，北京市第二中級人民法院做出了類似的行政裁定，裁判要旨如下。其一，當(dāng)事人之間的相關(guān)協(xié)議糾紛是判斷工商設(shè)立登記是否合法的基礎(chǔ)事實之一。對相關(guān)材料記載的審查判斷不僅涉及簽字的真?zhèn)?，還涉及行為人意思表示是否真實等問題，而這些問題系民事爭議范疇，并非行政訴訟的審查范圍。其二，在行政行為涉及的民事行為存在明顯爭議的前提下，為實質(zhì)化解行政爭議，對于此類訴訟，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人首先通過民事訴訟解決民事糾紛為宜。在相關(guān)材料未經(jīng)法定程序確認(rèn)無效的情況下，當(dāng)事人尚不具備提起行政訴訟的法定起訴條件。
該裁決書稱，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第49條第4項、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第69條第1款第1項之規(guī)定，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)符合法定起訴條件，不符合法定起訴條件，已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。本案中，蔡雄文以鴻翔佳業(yè)公司向西城市場監(jiān)管局提交的內(nèi)資企業(yè)設(shè)立登記申請書、指定（委托）書、公司章程、企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書、蔡雄文身份證復(fù)印件等材料系偽造為由，申請撤銷涉案公司設(shè)立登記。然而，對上述材料的審查判斷不僅涉及簽字的真?zhèn)?，還涉及行為人意思表示是否真實等問題，而這些問題系民事爭議范疇，并非行政訴訟的審查范圍。故在本案被訴行政行為涉及的民事行為存在明顯爭議的前提下，蔡雄文應(yīng)當(dāng)先行通過民事訴訟解決民事糾紛。在上述材料尚未經(jīng)法定程序確認(rèn)無效的情況下，蔡雄文提起本案訴訟缺乏事實根據(jù)，尚不具備法定起訴條件，據(jù)此裁定駁回起訴。
此種裁判法理，非常符合實際情況，行政庭的法官并不適合審理民事爭議。當(dāng)事人可以先另行以民事爭議案件起訴，法院判決后，再請求市場監(jiān)管部門變更登記，如果不變更，再行提起行政訴訟。這樣安排的好處是，避免行政庭的法官裁決民事爭議，率爾操觚，錯誤下判，市場監(jiān)管部門據(jù)此變更登記，對外產(chǎn)生對抗效力，反而進(jìn)退失據(jù)，影響了正常的商事活動。
五、結(jié) 語
在優(yōu)化營商環(huán)境的時代背景下，世界銀行評估的方法論帶來了兩方面的啟示：一方面，市場準(zhǔn)入，大道至簡，政府必須在簡化程序、縮短時間和降低費用方面大幅降低制度性交易成本；另一方面，必須強(qiáng)化市場主體設(shè)立登記的自我責(zé)任，摒棄過往政府對市場登記予以信用背書的做法，合理厘清市場、行政與司法的邊界。
為此，必須遵循以下法律路徑。其一，將市場主體設(shè)立與變更登記的法律性質(zhì)明確為行政確認(rèn)。其二，一般領(lǐng)域的經(jīng)營范圍可采取自主申報、平臺公示的做法，公司章程、公司決議等公司自治事項由市場主體自行上傳平臺，并由其對真實性、準(zhǔn)確性及有效性負(fù)責(zé)。其三，市場監(jiān)管部門不能僅憑筆跡鑒定即形成意思表示真?zhèn)蔚呐袛?，從而完成變更登記。有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭議時應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人通過民事訴訟解決。其四，行政相對人起訴市場監(jiān)管部門，要求變更登記，從而形成行政訴訟。如果法院經(jīng)審查認(rèn)定存在民事爭議，則應(yīng)認(rèn)為不符合行政訴訟的起訴條件，駁回起訴。其五，法院在民事訴訟中認(rèn)定的事實，市場監(jiān)管部門可以作為確定的證據(jù)來運用。商事登記中的行政審查與司法審查只有各安其分，才能各顯其美。
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋