2021-07-13 17:34:17 來源：中國周刊
中國周刊訊 2021年7月3日至4日，由中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會主辦，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院承辦的第四屆中國憲法學(xué)青年論壇在甘肅蘭州舉行。本次論壇的主題為“憲法淵源”。
來自中國法學(xué)會和北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、北京航空航天大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國政法大學(xué)、中央財經(jīng)大學(xué)、中國社科院大學(xué)、中國社科院法學(xué)研究所、吉林大學(xué)、大連海事大學(xué)、南開大學(xué)、天津大學(xué)、南京大學(xué)、東南大學(xué)、蘇州大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海師范大學(xué)、浙江大學(xué)、廈門大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、中南民族大學(xué)、中南大學(xué)、湖南財政經(jīng)濟(jì)學(xué)院、南昌大學(xué)、西南政法大學(xué)、西南大學(xué)、四川大學(xué)、蘭州大學(xué)、蘭州財經(jīng)大學(xué)、蘭州理工大學(xué)、西北民族大學(xué)、河西學(xué)院、澳門科技大學(xué)、澳門運(yùn)輸工務(wù)司、美國杜克大學(xué)等高校和科研機(jī)構(gòu)的110余名專家學(xué)者圍繞“憲法淵源”這一核心概念展開了為期兩天的密集討論。本次論壇得到《法學(xué)評論》編輯部和《財經(jīng)法學(xué)》編輯部的學(xué)術(shù)支持。
開幕式
論壇開幕式由蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長李長兵教授主持。
蘭州財經(jīng)大學(xué)黨委常委、副校長胡凱教授作開幕致辭。他向出席論壇的專家學(xué)者表示熱烈歡迎，介紹了蘭州財經(jīng)大學(xué)及法學(xué)院的基本情況。他指出，此次論壇是深入貫徹學(xué)習(xí)習(xí)主席法治思想、總結(jié)憲法實(shí)施經(jīng)驗(yàn)、弘揚(yáng)憲法精神、推動憲法全面實(shí)施的積極行動。由蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院和中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院共同承辦此次論壇，是對蘭財法學(xué)學(xué)科發(fā)展的肯定和對法學(xué)人才培養(yǎng)的支持。
中國法學(xué)會法理學(xué)研究會副會長、上海師范大學(xué)劉作翔特聘教授指出，“憲法淵源”是一個非常重要和有意義的根本性問題，是憲法學(xué)科乃至整體法律學(xué)科的基礎(chǔ)，近年來逐漸演變?yōu)椤霸獑栴}”。“憲法淵源”就是要回答人民利益的憲法表達(dá)形式的問題，必須回到中國語境解釋中國法律淵源和憲法淵源問題。
中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長、《法學(xué)評論》主編、武漢大學(xué)法學(xué)院秦前紅教授在致辭中表示，今天在座的憲法學(xué)新生代學(xué)者具有良好的學(xué)術(shù)背景和學(xué)術(shù)研究能力，希望在憲法學(xué)研究和實(shí)踐中更具境界和格局、更具方向感和歷史感，在國際憲法學(xué)研究陣地中彰顯中國力量。
中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院王磊教授詳細(xì)介紹了憲法淵源、成文憲法和不成文憲法的相關(guān)概念，以及中、英、美三國憲法歷史及發(fā)展現(xiàn)狀。他指出，成文和不成文憲法國家都有憲法判例和憲法慣例，其區(qū)別在于該國是否有憲法文本。我國學(xué)者進(jìn)行研究時要堅持中國立場，在憲法性法律和相關(guān)法領(lǐng)域做出研究。
中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會秘書長、常務(wù)理事、北京大學(xué)法學(xué)院張翔教授作論壇主題說明。他指出，在全面實(shí)施憲法、推進(jìn)合憲性審查的背景下，“憲法淵源”必須被作為一個實(shí)踐性問題而重新提出；憲法淵源問題一方面連接著憲法概念、憲法效力等憲法學(xué)基礎(chǔ)理論問題，同時也必然指向?qū)Ψㄔ凑?、法概念論的省思?/span>
第一單元
憲法淵源意味著什么？
——基于法理論的思考
7月3日上午第一單元的研討主題為“憲法淵源意味著什么——基于法理論的思考”。中國法學(xué)會法理學(xué)研究會副會長、上海師范大學(xué)劉作翔特聘教授主持報告環(huán)節(jié)，大連海事大學(xué)法學(xué)院王世濤教授主持評議環(huán)節(jié)。
中國政法大學(xué)法學(xué)院副院長雷磊教授作主題報告。他指出，要走出關(guān)于“憲法淵源”既有討論的僵局，就要上升到法理論的層面去澄清“法的淵源”的性質(zhì)與分類。在法理論的層面上，法源理論是一種以法的適用為視角的宏觀理論，旨在劃定法律論證之大前提的“適格”來源的范圍及相應(yīng)的表現(xiàn)形式，以及確定不同這些表現(xiàn)形式的層級或適用順序。法的淵源指的是法律適用過程中裁判依據(jù)的來源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的角色。它既包括法的效力淵源，又包括法的認(rèn)知淵源，后者須獲得前者認(rèn)可并與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用。相應(yīng)地，憲法淵源指的是憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據(jù)的來源，要與作為實(shí)質(zhì)和內(nèi)容范疇的“憲法部門”嚴(yán)格相區(qū)分。這一意義上的憲法淵源主要在合憲性審查和合憲性解釋兩種情形中“出場”。中國憲法的效力淵源的表現(xiàn)形式只有憲法典及其修正案；根據(jù)憲法典，可以成為憲法認(rèn)知淵源表現(xiàn)形式的包括憲法解釋（文件）、民族風(fēng)俗習(xí)慣、合憲性審查成例、國際條約、國家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度）。在特定國家中憲法淵源所指為何，并不是一個純粹的學(xué)理問題，而更多取決于該國的憲法規(guī)定及其制度性實(shí)踐。
▲雷磊教授作主題報告
在評議環(huán)節(jié)，中國人民大學(xué)法學(xué)院李忠夏教授認(rèn)為，對法的淵源的界定，主要解決“什么是法”或者“法來自何處”的問題，分為寬和窄兩種。寬泛的界定，是無需有效力，只要能夠?yàn)椤胺ā碧峁┲R來源即可，如自然法等。窄的界定，則必須要有效力。前者解決的是“法的內(nèi)容來自何處”（直接或者間接）這個寬泛的問題。后者解決的是“什么是法”這個問題。雷磊的文章通過區(qū)分效力淵源和認(rèn)知淵源，整合上述二者，卻不可避免陷入了矛盾。雷磊文章中所列舉的認(rèn)知淵源的例子，都要有“效力”。就此而言，認(rèn)知淵源與效力淵源難以區(qū)分，也容易讓人誤解?！罢J(rèn)知淵源”是不是可以是“無效力的”？能成為“認(rèn)知淵源”的，必須是法律系統(tǒng)所明確認(rèn)可的或者經(jīng)過法律系統(tǒng)的決定加以轉(zhuǎn)換的、得以進(jìn)入到法律系統(tǒng)的外部指向，而不是說，外部指向直接成為“法的淵源”?；谛ЯY源和認(rèn)知淵源的區(qū)分，雷磊認(rèn)為黨的政策等可以成為認(rèn)知淵源，這也很成問題。因?yàn)橹挥薪?jīng)過正式的合憲性審查機(jī)構(gòu)通過其決定（如正式的憲法解釋）認(rèn)定的那些黨的政策，才可以成為憲法淵源，而不能直接把黨的政策等同于憲法淵源。另外，雷磊把法的淵源的界定直接套用到憲法淵源之上也存在很大問題。法的淵源與憲法淵源是兩個不同的東西，就像討論什么是法，和討論什么是法律，是兩個問題一樣。
東南大學(xué)法學(xué)院劉練軍教授認(rèn)為，作者是從聚焦于司法裁判過程的認(rèn)識論（所謂法理論）出發(fā)討論憲法淵源的，得出的結(jié)論是中國憲法的效力淵源的表現(xiàn)形式只有憲法典及其修正案，而可以成為憲法認(rèn)知淵源表現(xiàn)形式的則包括憲法解釋（文件）、民族風(fēng)俗習(xí)慣、合憲性審查成例、國際條約、國家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度）。這個結(jié)論跟憲法學(xué)界幾十年來一貫的認(rèn)知幾乎沒有差別，也就是說作者用高深的法理論得出了一個“庸俗”的結(jié)論。另外，所謂憲法淵源的“顯性”“隱性”出場方式以及對憲法慣例的認(rèn)識，都有值得商榷之處。
廈門大學(xué)法學(xué)院陳鵬副教授認(rèn)為，第一，雖然澄清概念極有必要，但對于法的淵源的不同理解只是語用習(xí)慣的不同，可直接用“裁判依據(jù)的來源”以及“合憲性判斷依據(jù)的來源”指代本文所討論的對象；第二，探討憲法修正案是否是獨(dú)立的憲法淵源、憲法修改的實(shí)體性界限、憲法解釋文件的效力等，偏離了本文的議題；第三，采用“宏觀理論”不能解決哪些憲法條文可以在合憲性審查中對立法者產(chǎn)生拘束力這一問題，實(shí)際上采取“微觀理論”亦無不可；第四，在指導(dǎo)性案例、習(xí)慣法、憲法解釋性文件、憲法原則的法源屬性問題上，亦可進(jìn)一步思考。
西南大學(xué)法學(xué)院趙謙教授表示，雷磊教授的這部專著稿在憲法淵源與法的淵源綜述部分的結(jié)構(gòu)安排略顯失衡。法的淵源之“效力/認(rèn)知”二分似乎更多地只是語詞符號的轉(zhuǎn)換；“法的創(chuàng)制”的范圍論證被有意限縮；應(yīng)將整體憲法淵源范疇置于憲法秩序中來完成存在形態(tài)的有序循環(huán)；存續(xù)于行政過程中的合憲性命題更需要憲法淵源乃至憲法出場；“法律適用-憲法適用-憲法的法律化適用”的類推邏輯略顯突兀；由法源的“效力/認(rèn)知”淵源二分到憲法的“效力/認(rèn)知”淵源二分，應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)正必要的轉(zhuǎn)換論證。有必要依托劉茂林教授的憲法內(nèi)外結(jié)構(gòu)論、憲法共同體說、憲法秩序論展開三點(diǎn)承接性遐思：憲法性法律當(dāng)列為我國憲法的廣義淵源；將“效力/認(rèn)知”淵源轉(zhuǎn)進(jìn)至規(guī)范預(yù)設(shè)與規(guī)范認(rèn)知、檢視維度；效力淵源與認(rèn)知淵源應(yīng)是一種互動統(tǒng)合關(guān)系。
中國政法大學(xué)法學(xué)院馮威講師認(rèn)為，首先，自從凱爾森提出法律層級構(gòu)造學(xué)說后，法律淵源成了冗余范疇，最多是一個薄概念，而雷磊用權(quán)威理由重新定義法律淵源，由此停留在實(shí)證主義的權(quán)威來源命題上；其次，憲法具有自我指涉性，因此憲法淵源只能是憲法自身，或者追溯到凱爾森的基本規(guī)范，而制憲權(quán)只是憲法的法外淵源；最后，憲法原則——例如未列舉的基本權(quán)利——是否被憲法認(rèn)可，并非判斷其是否屬于憲法的標(biāo)準(zhǔn)，也不會使該原則適用的權(quán)衡過程被消弭。
第二單元
憲法慣例是憲法淵源嗎？
——基于憲法概念的思考
7月3日下午第二單元的研討主題是“憲法慣例是憲法淵源嗎？——基于憲法概念的思考”。中國法學(xué)會李小明編審主持報告環(huán)節(jié)，武漢大學(xué)法學(xué)院伍華軍副教授主持評議環(huán)節(jié)。
西南政法大學(xué)行政法學(xué)院何永紅副教授作主題報告。他指出，對“憲法慣例是憲法淵源嗎”這個問題的肯定性回答，預(yù)設(shè)了一個“整全性的憲法”概念。教科書承認(rèn)慣例是淵源，就是建立在這種憲法觀之上的。而否定性回答，則是以實(shí)證法意義上的憲法觀為基礎(chǔ)。從英國及其他英聯(lián)邦國家的實(shí)踐來看，法院會“承認(rèn)憲法慣例的存在，認(rèn)可它在憲法解釋過程中的輔助作用，而不將其作為獨(dú)立的效力淵源予以強(qiáng)制實(shí)施”。也就是，慣例和法律之間有著明確的區(qū)分，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為“法院實(shí)施”。漢語學(xué)界在討論憲法慣例問題時，有時會在幾種憲法觀之前來回切換，這不僅不利于對憲法慣例進(jìn)行準(zhǔn)確定位，還讓交流和對話變得無效。在“整全性的憲法觀”之下，對慣例的研究應(yīng)該認(rèn)識到兩個基本問題：慣例從屬于法律；慣例意識實(shí)際上是一種規(guī)則意識。
▲何永紅副教授作主題報告
在評議環(huán)節(jié)，中國人民大學(xué)法學(xué)院陳景輝教授認(rèn)為，何永紅文涉及兩個基本概念：法律淵源與憲法慣例。法律淵源涉及兩個不同的理解：作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源，與作為案件裁判根據(jù)或者法律判斷根據(jù)的淵源?，F(xiàn)在把這兩種理解帶回到憲法慣例上來，一旦將以上兩個部分結(jié)合起來，那么就有了兩種關(guān)于憲法慣例的說法：第一，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源，憲法能否被表現(xiàn)為除憲法典、憲法制定法、憲法判例之外的第四種表現(xiàn)形式，即憲法慣例或成規(guī)？第二，作為案件裁判根據(jù)的法律淵源，關(guān)于憲法的法律決定能否依據(jù)成規(guī)或慣例做出？如果承認(rèn)憲法要眾所周知、而不得輕易改變，憲法就至少應(yīng)該是成文化的、甚至應(yīng)該是法典化的，那么憲法慣例就不是一個合格的憲法概念。
北京航天航空大學(xué)法學(xué)院畢洪海副教授認(rèn)為，首先，戴雪在區(qū)分憲法性法律和憲法慣例的同時，強(qiáng)調(diào)了二者在實(shí)質(zhì)是要 “以各種方法把法律主權(quán)者和政治主權(quán)者協(xié)調(diào)起來”。因此，戴雪對于憲法性法律和憲法慣例的區(qū)分，與他所秉持的議會至上的政治觀是一致的。其次，在憲法文本和憲法慣例的關(guān)系上，堅持憲法文本至上還需要給予那些“懸置”憲法文本的憲法慣例以妥善的處理，否則在邏輯上難以自圓其說。 再次，憲法文本和憲法慣例的最終評價需要回溯到某種超文本意義上的政治文明觀或者國民精神，而且正是在此意義上二者是統(tǒng)一的。
大連海事大學(xué)法學(xué)院楊曉楠教授認(rèn)為，在憲法淵源的討論中，關(guān)于憲法慣例的問題是爭議較大的問題之一。從英國憲制發(fā)展來看，憲法慣例是政治領(lǐng)域有約束力的行為模式，一方面可以幫助人們對政治行為作出預(yù)期，另一方面有利于限制政治權(quán)力行使的隨意性。
清華大學(xué)法學(xué)院屠凱副教授認(rèn)為，在戴雪主義的傳統(tǒng)中，能否被“法庭所適用”，仍然是區(qū)分憲法性制定法和憲法慣例最根本的標(biāo)準(zhǔn)。中國作為一個奉行成文憲法和現(xiàn)代憲法的國家，沒有必要到處去“發(fā)現(xiàn)”憲法慣例。“發(fā)現(xiàn)”一個憲法慣例同時就從憲法典中挖出了一個塊領(lǐng)地，等于說這個“規(guī)則”是憲法“法律”中沒有的，它規(guī)制的行為是憲法“法律”管不到的。這不是以憲法慣例之實(shí)進(jìn)一步約束公權(quán)力，而是以“憲法慣例”為名給了公權(quán)力恣意而為的空間。
武漢大學(xué)法學(xué)院翟晗副研究員認(rèn)為，理論的確來自于經(jīng)驗(yàn)，但不是所有的經(jīng)驗(yàn)都需要高度理論化，這是需要克制的理論沖動。憲法慣例的存在意味著我們不得不承認(rèn)，憲法無法完全覆蓋政治現(xiàn)實(shí)，司法審查無法完全規(guī)制現(xiàn)實(shí)政治。這樣的現(xiàn)狀甚至不斷在挑戰(zhàn)學(xué)人的學(xué)術(shù)審美甚至純粹規(guī)范的方法論潔癖。對于我們需要什么樣的憲法觀念這樣看上去超越具體議題的問題，所能揭示的一種職業(yè)處境是：無論你喜不喜歡，愿不愿意，總是要不斷面對政治現(xiàn)實(shí)對于憲法學(xué)說的挑戰(zhàn)。合憲性的審查要合什么憲，拷問著我們的職業(yè)能讓現(xiàn)實(shí)中這個制度如何運(yùn)行。
餐前報告
餐前報告環(huán)節(jié)由中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長王旭教授主持。三位學(xué)者分別作主題報告。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院鄭磊副教授的報告主題為“憲審備審實(shí)踐中的憲法淵源線索”。他指出，憲審備審是法律淵源凈化器。近年來“小步快跑”備案審查實(shí)踐和正在展開的合憲性審查實(shí)踐，則為憲法淵源研究提供了備審案例線索，也產(chǎn)生了一些疑問。例如，實(shí)踐中命名了政治性標(biāo)準(zhǔn)，來審查同“黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向”是否一致，這是否是憲法淵源；再如，法律草案合憲性審議的憲法判斷中、2020年備審年報首次出現(xiàn)合憲性問題命名的案例中的相關(guān)援引，是否擴(kuò)充了憲法淵源，是否因?yàn)樵淖兞藨椃ǖ渫鉁Y源的效力位階。
▲鄭磊副教授作主題報告
天津大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)教授的報告主題為“合憲性審查時代的憲法淵源”。他結(jié)合法國實(shí)踐和學(xué)說中關(guān)于憲法淵源的認(rèn)知，提出在合憲性審查時代有必要對憲法淵源的概念進(jìn)行學(xué)理反思，并突出其作為審查依據(jù)的面相。在成文憲法傳統(tǒng)中，憲法淵源應(yīng)以憲法典為限，憲法性法律和慣例等是審查對象而非憲法淵源，但憲法典作為審查依據(jù)應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上保持開放性，通過教義學(xué)手段有效吸納法律的基本原則，從而在審查實(shí)踐中得到不斷整合與發(fā)展。
▲王建學(xué)教授作主題報告
武漢大學(xué)法學(xué)院黃明濤教授的報告主題為“作為憲制法的組織法——概念、應(yīng)用及界限”。在報告中，黃明濤教授討論了一個主題，即，如果我們以一種實(shí)質(zhì)憲法的視角，某些極為重要的組織法是否被視為實(shí)質(zhì)憲法或憲制法。成文憲法在創(chuàng)建政府機(jī)構(gòu)以及政府與人民之間關(guān)系上，不可能是完備、無遺漏的，但是，形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法的觀念混同，可能讓我們高估了特定憲法文件的完備性。在比較法的意義上，名為“憲法”的單一法律文件在憲法淵源上取得獨(dú)占或近乎獨(dú)占的地位，是相對偶然的現(xiàn)象；既存在有實(shí)無名的憲制法，也存在有名無實(shí)的《憲法》，也可能出現(xiàn)《憲法》只是一系列憲制法之一的情形。在我國人民代表大會制度之下，對某些極為重要、由全國人大或常委會通過的組織法，以憲制法的性質(zhì)來理解，可以取得對于政府體制更為融貫的理解，同時也不會減損《憲法》（82憲法）本身的權(quán)威。
▲黃明濤教授做主題報告
第三單元
美國有不成文憲法嗎？
——對于美國憲法淵源的考察
7月4日上午第三單元的研討主題為“美國有不成文憲法嗎？——對于美國憲法淵源的考察”。蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長楊利華教授主持報告環(huán)節(jié)，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副院長程雪陽教授主持評議環(huán)節(jié)。
清華大學(xué)文科處副處長、法學(xué)院劉晗副教授作主題報告。他認(rèn)為，在成文憲法的國家，是否存在不成文的憲法規(guī)范，是近年來憲法理論中饒有興味的問題。而憲法性法律和憲法慣例能否構(gòu)成憲法淵源，是其中的核心問題。劉晗認(rèn)為，該問題也可以歸結(jié)為，在一國法律體系中，憲法和其他法律的關(guān)系問題。劉晗從比較憲法的角度，總結(jié)出三種較為典型的處理模式：英國模式不在法律效力等級上區(qū)分憲法和普通法律，并承認(rèn)憲法慣例的憲法淵源地位；美國則明確區(qū)分成文憲法和普通法律，憲法慣例一般來說不被認(rèn)可為憲法淵源；德國則將憲法直接貫穿于整個法律體系之中，因而不存在憲法典之外的憲法淵源問題。在此基礎(chǔ)上，劉晗重點(diǎn)剖析美國憲法學(xué)中近來流行的不成文憲法學(xué)說。他認(rèn)為，在具有憲法典的前提下，美國當(dāng)代的不成文憲法學(xué)說，實(shí)際上源于憲法文本和司法/政治實(shí)踐之間的背離，但直接將憲法文本之外的內(nèi)容（司法判例、超級制定法和憲法慣例）確立為權(quán)威的憲法淵源，則存在極大的理論難題和復(fù)雜的實(shí)踐后果。
▲劉晗副教授作主題報告
在評議環(huán)節(jié)，南開大學(xué)法學(xué)院屠振宇教授認(rèn)為，劉晗教授的論文是一篇對讀者友好且可讀性強(qiáng)的力作。但是，在“不成文憲法”的概念定位、學(xué)術(shù)史歸納及其評價等方面有可商榷之處。不成文憲法是一個帶有鮮明實(shí)踐性的議題，可以用來挖掘本土法治資源以支持成文憲法的有效實(shí)施，是憲法典的有益補(bǔ)充。
南昌大學(xué)法學(xué)院程邁教授認(rèn)為，討論不成文憲法，不僅需要從學(xué)者的立場和視角分析，更需要從司法機(jī)關(guān)、政治家的視角考察，這樣才會使得研究成果更有指引性，并且克服“學(xué)者的偏見”。不成文憲法的獨(dú)特性，更多地表現(xiàn)為憲法的獨(dú)特性在不成文法領(lǐng)域的反映。相對于成文憲法，不成文憲法的模糊性、靈活性，有時反而有可能使它可以更好地處理憲法問題，因此即使是在存在著成文憲法典的國家，也不可以簡單地否定不成文憲法的作用。
中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院曹旭東副教授認(rèn)為，討論成文憲法國家的不成文憲法規(guī)范具有理論意義和實(shí)踐價值，典型的例子就是判例確定的違憲審查權(quán)的憲法地位，處理不好容易出現(xiàn)憲制危機(jī)。能否建構(gòu)一個理論，填平規(guī)范和事實(shí)之間的鴻溝，能否賦予不成文憲法規(guī)范“準(zhǔn)成文憲法”的地位？可以考慮給“承認(rèn)規(guī)則”增加一個輔助規(guī)則——“否定規(guī)則”。當(dāng)立法權(quán)威沒有否認(rèn)不成文憲法規(guī)范時，不成文憲法規(guī)范將獲得與成文憲法同等的地位。從這個理論出發(fā)，判例確定的違憲審查權(quán)如果沒有被否定，將作為“準(zhǔn)成文憲法”存在，效力等同成文憲法規(guī)范。
北京大學(xué)法學(xué)院左亦魯助理教授認(rèn)為，在美國三次不成文憲法浪潮中，第一次和第二次浪潮都事關(guān)基本權(quán)利，而只有第三次既包含權(quán)力也包含權(quán)利。這也是第三次浪潮與其他國家不成文憲法討論存在更多共性，而與美國前兩次浪潮存在斷裂的主要原因之一。如果把實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序稱為權(quán)利式不成文憲法的話，至少在美國語境下，這種進(jìn)路的弊端和風(fēng)險是比較明顯的。因此，一個值得思考的問題是：放眼世界其他國家，是否存在一種比較靠譜的權(quán)利式不成文憲法之路——既可以拓展和補(bǔ)充成文憲法權(quán)利保護(hù)的不足，又可以盡可能杜絕“夾帶私貨”？如果沒有的話，那么是否應(yīng)該把不成文憲法的運(yùn)用限定在與制度、規(guī)則有關(guān)的權(quán)力式不成文憲法？
美國杜克大學(xué)SJD研究生黃韜博士認(rèn)為，劉晗老師的文章可讀性非常強(qiáng)，其對美國不成文憲法的學(xué)說史梳理精細(xì)而流暢，讓人受益匪淺。正如文章所言，處理憲法淵源問題，關(guān)鍵在于認(rèn)識憲法與普通法律的關(guān)系。然而，文章對于該關(guān)系，并未給出明確且深入的分析。其次，文章只強(qiáng)調(diào)了不成文憲法概念的危險之處，對于其可能帶來的“收益”缺乏必要的關(guān)注和反駁。此外，文章對域外案例的擇取也具有高度的選擇性，似乎不能證明不成文憲法概念在域外的“嚴(yán)重后果”。
第四單元
憲法淵源：規(guī)范、制度與秩序
7月4日下午第四單元的研討主題是“憲法淵源：規(guī)范、制度與秩序”。吉林大學(xué)法學(xué)院李海平教授主持報告環(huán)節(jié)，東南大學(xué)法學(xué)院陳道英副教授主持評議環(huán)節(jié)。
中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副院長柳建龍副教授作主題報告。他認(rèn)為，憲法淵源這一術(shù)語具有多義性，本文主要在憲法的表現(xiàn)形式意義上使用這一概念。在成文憲法國家討論憲法淵源問題與不成文憲法國家并不相同，后者旨在界定明確哪些規(guī)則是憲法規(guī)則，而成文憲法國家之所以要討論憲法淵源問題，旨在明確憲法規(guī)范的內(nèi)涵和填補(bǔ)憲法漏洞。需要指出的是，德國學(xué)者很少單辟一章討論憲法淵源問題，而是將之置于憲法效力之下加以討論。由于方法論本身會對憲法淵源的理解產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，為此，有必要作出選擇。本文主張鑒于各種方法論本身存在缺陷以及轉(zhuǎn)型社會的特殊背景，關(guān)于憲法淵源的討論應(yīng)從規(guī)范主義的立場出發(fā)，兼采制度論和決斷論，以在憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性與靈活性、適應(yīng)性之間實(shí)現(xiàn)平衡。為此，他認(rèn)為，憲法、憲法修正案構(gòu)成憲法的當(dāng)然淵源；基于憲法的適用需求，憲法判例（解釋）亦構(gòu)成憲法的淵源。此外，憲法性法律、法律、州法、國際法、憲法慣例、憲法學(xué)說等原則上只是憲法認(rèn)識的來源，只是輔助手段，可經(jīng)由憲法解釋（憲法判例）成為憲法規(guī)范的來源。
▲柳建龍副教授作主題報告
在評議環(huán)節(jié)，北京師范大學(xué)法學(xué)院馬劍銀副教授認(rèn)為，“法源”概念是否有獨(dú)特的理論價值，是否可被“法體系”“法表現(xiàn)形式”“法效力位階”等概念取代？這需要引入這樣一種觀念，即“作為研究視角的研究對象”，法源的邏輯在法之前，是識別法所需之素材，就如美味菜肴之原料與調(diào)料、烹飪方法的區(qū)別。如果按自凱爾森以來的觀點(diǎn)，法源就是法（形式），那么就消弭了法源與法之間微妙的關(guān)系。他指出，柳建龍教授的文章立意很好，只是目前研究“姿勢”太過跳躍，論證也未展開。他非常期待柳建龍教授完成這篇文章，用施米特“規(guī)范”“秩序”“決斷”三維來重構(gòu)以德國法為典范的成文法國家的法源結(jié)構(gòu)；同時，完善論證“憲法法源的位階”，尤其是充分論證“憲法文本”中的“非憲法條文”這一現(xiàn)象。
中南大學(xué)法學(xué)院蔣清華副教授指出，建龍教授的文章尚未完成。第一，在寫作組織上應(yīng)更加突出研究問題，最好是提出一個命題，例如文章在結(jié)論部分提出的“憲法淵源概念之否定”，并補(bǔ)充文獻(xiàn)綜述。第二，對于為什么選擇Carl Schmitt的法學(xué)思維三模式作為分析憲法淵源的方法論，文章應(yīng)用更多篇幅交代，講清楚憲法淵源問題與憲法概念和本質(zhì)問題之間的關(guān)系。第三，作為法學(xué)方法論的法律淵源概念的邏輯起點(diǎn)是承認(rèn)存在著規(guī)范多元的事實(shí)。憲法淵源是否不同于一般法理論上的法律淵源？希望文章能回答中國問題。
中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院趙真副教授認(rèn)為，從方法論上說，法學(xué)思維的三種模式不是專門針對法律淵源問題提出的，而是為了回答法的最終證立問題。三種模式之間是截然對立的，試圖綜合三種模式的努力注定難以成功。相反，文章隱含的憲法適用和憲法認(rèn)識的二元論更加值得重視。就概念而言，憲法淵源和法律淵源的概念之間的區(qū)別遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其共性。正如需要從憲法層面思考法律淵源的概念，理解憲法淵源的概念也需要回到憲法背后，這樣做已經(jīng)非常接近法的最終證立問題。
武漢大學(xué)法學(xué)院段磊副教授認(rèn)為，文章意圖建立一套界分憲法淵源的方法論體系，繼而對諸種類別的憲法淵源做出篩選，論述中不乏富有啟發(fā)的閃光點(diǎn)。但遺憾的是，作者試圖建構(gòu)的“方法論”本身并不周延，三種思維模式合成的毋寧說只是一種雜糅的標(biāo)準(zhǔn)，且這一標(biāo)準(zhǔn)也并未在后文中得到系統(tǒng)貫徹。同時，文中對于每類憲法淵源的具體討論大都陷入只提觀點(diǎn)，缺少論證的狀態(tài)，使得不少本可能對讀者極具啟發(fā)性的觀點(diǎn)未能得到足夠的展開。更為重要的是，作為一篇憲法學(xué)基礎(chǔ)理論的文獻(xiàn)，文章卻過于偏重德國、美國等國家的憲法實(shí)踐，而對關(guān)照中國實(shí)踐、發(fā)現(xiàn)中國問題、塑造中國理論的助益甚小，致使理論虛懸。
中南財經(jīng)政法大學(xué)付婧副教授主要從基于方法論糅雜的憲法淵源整合、證成語境下的憲法淵源、憲法淵源理論與憲法觀念論、施米特決斷論有違規(guī)范主義立場四個方面對柳建龍教授一文進(jìn)行評議。她認(rèn)為，作者提出的三種方法論對憲法淵源的識別和認(rèn)定有所不同，但作者并沒有說清楚什么是規(guī)范主義、什么是制度主義、什么是決斷主義，也沒區(qū)別清楚三種不同的理論或方法對于“憲法是什么”的基本理解和主張。實(shí)際上作者采用的憲法淵源分類其實(shí)是傳統(tǒng)二分法，但并沒有交代區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么，似乎又是站在規(guī)范主義的憲法適用角度而論的，從而導(dǎo)致語境和論證不清。
閉幕式
論壇閉幕式由中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長于文豪教授主持。兩位學(xué)者分別作總結(jié)發(fā)言。
中南財經(jīng)政法大學(xué)胡弘弘教授首先對論壇作出總結(jié)。她指出，本次論壇的四場主題報告和三篇餐前報告內(nèi)容精彩紛呈，論證嚴(yán)密。學(xué)者們進(jìn)行了充分的學(xué)術(shù)交流和激烈的思想碰撞。她從6個方面對本次論壇作出全景式總結(jié)，認(rèn)為本次論壇是“憲法淵源”智識上的盛宴，既有教科書般的系統(tǒng)性的傳授，也有思想的火花碰撞，體現(xiàn)出青年憲法學(xué)人的時代使命感，盡管我們對何為“憲法淵源”并未達(dá)成共識，但距離真相越來越近。
廈門大學(xué)法學(xué)院劉連泰教授以“我們在黃河邊尋根”為題總結(jié)。他認(rèn)為，此次論壇設(shè)會在黃河之濱的蘭州，青年學(xué)者們就憲法的基本問題進(jìn)行了深入探討和交流，是一次難得的尋根之旅，是尋思憲法的根源何在。他引經(jīng)據(jù)典，對每一單元的主題報告和評議發(fā)言都作出精彩點(diǎn)評，并祝愿中國憲法學(xué)青年論壇常青。
論壇最后，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會秘書長、常務(wù)理事、北京大學(xué)法學(xué)院張翔教授作會務(wù)總結(jié)。他指出，此次論壇的順利舉辦來之不易但非常成功，討論相當(dāng)熱烈，學(xué)術(shù)成果豐碩，推進(jìn)了學(xué)界針對“憲法淵源”主題的認(rèn)知。他對本次論壇的承辦協(xié)辦單位表示感謝。
據(jù)悉，第五屆中國憲法學(xué)青年論壇將于2022年由蘇州大學(xué)王健法學(xué)院承辦。
（專題統(tǒng)籌：秦前松）
編輯：海洋